Hukuk Bürolarında Arama ve Elkoyma

A.     Giriş

 Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilecek kararın uygulanabilirliğini sağlayabilmek adına gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde alınan tedbirlere koruma tedbirleri denmektedir. Bu koruma tedbirleri bireyin hak ve özgürlükleri ile yakından alakalıdır. Bu bakımdan koruma tedbirleri ile ilgili düzenlemeler bir ülkenin hukuk sitemi hakkında bize önemli bilgiler vermektedir. Koruma tedbirlerinin ortak özellikleri geçici olmaları ve maddi gerçeğe ulaşarak muhakemenin sağlıklı bir biçimde yürütülmesini güvence altına alabilmek adına araç olmalarıdır. Bu bakımdan koruma tedbirleri kişinin haklarına ve özgürlüklerine ağır müdahalede ettiğinden hem de bir cezalandırma aracı değil muhakemeyi kolaylaştırıcı bir araç olduklarından sıkı kurallar ve düzenlemelere tabidirler. Kararların verilmesi, tutanağa bağlanması, kararları verecek merciler bu tedbirlerin uygulanmasında önem arz ederler. Ceza muhakemesinde en çok karşımıza çıkan tedbirlerden biri de arama ve elkoymadır.

Bugün biz ceza muhakemesinde karşımıza sıkça çıkan ve gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışılan aramanın bir türü olan hukuk bürolarında aramayı inceleyeceğiz. Bilindiği gibi yargının kurucu unsuru olan savunmanın temsilcisi niteliğindeki avukatın bürosunun aranması bir yandan maddi gerçeği ortaya çıkarmayı amaçlarken bir yandan da savunma hakkını zedeleyerek aynı zamanda avukat-müvekkil gizliliğini de deşifre etme sorunsalına sahiptir. Bu bakımdan hukuk bürolarının aranmasına gerek Ceza Muhakemesi Kanunu gerekse 1136 sayılı Avukatlık kanunu özel şartlar getirmekte ve bu hususa özel bir önem atfetmektedir. Zira hukuk bürolarının aranması savunma hakkının zedelenmesine, savunma hakkının zedelenmesi de yargının dolaylı olarak sarsılmasına yol açmaktadır. Bu bakımdan hukuk bürolarının aranmasına karşı öngörülen haklar gerçek anlamda etkin olmalıdır.

Bu yazımızda genel olarak önce genel arama hakkında bilgiler verilecek daha sonra hukuk bürolarının aranması kararı ve kararın icrası üstünde durulacak en sonda da haksız aramalara karşı başvuru yolu anlatılacaktır. 

 B.     Arama ve Elkoymanın Hukuki Niteliği

 Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, “önleme” veya “adli” amaçlarla, meydana çıkarılması için yapılır. Elkoyma ise eşya ortadadır, ele geçirilmiştir ve bulunduğu yerden alınmaktadır.

Yazımız boyunca bahsedeceğimiz arama suçun önlenmesi için suç işlenmeden önce yapılan önleme araması değil, suç işlendikten sonra maddi gerçeği ortaya çıkarabilmek adına yapılan adli aramadır. Adli aramayı tanımlamak gerekirse “Ceza muhakemesinin gayesine erişmesi maksadı ile saklanan sanığın ve delillerin elde edilmesi için bir kimsenin meskeninde, etrafı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemi”ne adli arama denilmektedir[1]. Bu açıdan aramanın amacı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda şüpheli ve sanığın ele geçirilmesi ve suç delillerinin elde edilmesi olarak somutlaştırılmıştır. Bir işlemin arama niteliği kazanabilmesi açısından eşyanın saklanmış veya gözle görülemiyor olması şarttır. Zira gözle görülür eşyalar aramaya tabi olamazlar.

Elkoyma işlemi ise yine arama gibi önleme amaçlı olabilir. Fakat bizim nazara aldığımız elkoyma işlemi suçun işlenmesinden sonra karar verilen el koyma işlemi olacaktır. Elkoyma işlemi genel olarak suçun delili olabilecek ya da eşya veya kazanç müsaderesine tabi olduğu için devletin muhafazası altına alma olarak kabul edilebilir. Elkoyma işlemi ile zilyedin rızası olamayarak kendisinin tasarruf yetkisi kısıtlanmaktadır. Bu açıdan elkoyma ve muhafaza altına almanın farkını belirtmek isabetli olacaktır. CMK bir kişinin eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin rıza olmadan sınırlandırılmasına elkoyma, rıza ile teslim edilmesine ise muhafaza altına alma demektedir (CMK m.123/1).

Daha öncede belirttiğimiz şekilde arama ve elkoymanın amacı diğer tüm koruma tedbirleri gibi yargılamanın sağlıklı bir şekilde yapılmasını sağlamaktır. Zaten aramanın amacı CMK m. 116’da “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” ve 117’de “Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”. denilerek aramanın amacı özel olarak belirtilmiştir.

1.      İnsan Hakları ve T.C Anayasası Bakımından Arama ve Elkoyma

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesi dört ana değer korumaktadır. Korunan bu değerler özel hayat, aile hayatı, iletişime saygı ve konuttur. Koruma tedbirlerinden arama AİHS m.8’de yer alan özel hayat ve konut değerlerine müdahale eden bir tedbir olması sebebiyle aramanın AİHS m.8 açısından de değerlendirilmesi gerekmektedir. AİHS m.8,

 “ Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”

 demektedir. Bu bakımdan AİHS m.8 açısından arama tedbirinin ulusal bir kanunla düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ve fakat bu kanun aynı zamanda uluslararası anlaşmalarla uyumlu olmalıdır. Zira başka türlüsü düşünülseydi devletlerin kendi keyfi aramalarına mahal verecek bir mevzuat düzenlemeleri yeterli olacak ve bu şekilde özel hayatın korunması imkânsız hale gelecekti. Bu bakımdan yapılan mevzuat öngörülebilir, erişilebilir ve keyfi uygulamalara mahal vermeyerek uluslararası standartlara uygun bir mevzuat olmalıdır. Aynı zamanda yine resmi makamın yaptığı müdahalenin hukuka aykırılığı iddia edildiğinde AİHM ulusal mevzuatla düzenlenmenin yanında tedbirin meşru bir amaca dayanıp dayanmadığını da kontrol eder. Bu meşru sebepler numerus clausus biçimde AİHS m.8/2’de sayılmıştır. Son inceleme ise alınan tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olup olmamasıdır. Burada iki ana başlık incelenecektir. İlk olarak alınan tedbirden başka bir tedbirle de aynı amaca ulaşılacaksa artık arama tedbirine başvurmamak gerekmektedir. Ve ayrıca alınan tedbir orantılı olmalıdır. Örneğin bir arama kararı çerçevesinde 100 daireli bir apartmanın tüm dairelerinin aranması hukuka uygun olmayacaktır veya yine aynı şekilde büyük bir eşya aranırken ufak dolap çekmecelerinin içine bakmak artık aramanın orantılılık ilkesini ortadan kaldırmaktadır.

Unutulmamalıdır ki AİHS m.8 özel hayat başlığı altında birçok değeri korumaktadır ve özel hayat genel olarak insanın maddi ve manevi dünyasını geliştirme imkânını korurken özel hayat yabancı gözlerden uzak yaşama hakkını da içinde bulundurmaktadır. Bu bakımdan her arama somut olayın koşullarına göre değerlendirilerek bir hukuka aykırılık olup olmadığı tespit edilecektir.

AİHS kadar T.C Anayasası’nın çeşitli maddeleri de arama ve elkoyma tedbirleri açısından çeşitli düzenlemeler getirmektedir. Anayasa m.20-21 özel hayatın gizliliğini ve konut dokunulmazlığını korumaktadır. Aynı zamanda elkoyma tedbirine istinaden anayasamızda mülkiyet hakkını koruyan hükümlerde bulunmaktadır. Daha önceki zamanlarda aramanın kurallara ve şartlara bağlanması amacının konut, eşya ve genel olarak mülkiyet hakkıyla alakalı olduğu düşünülse de arama işleminin genel olarak kişinin özel hayatına bir müdahale olduğu kolaylıkla söyleyebilir. Bu bakımdan Anayasanın ilgili hükümlerinin mülkiyet hakkından daha çok insanın varlığının ve özgürlüğünün görünümlerinden bir[2]i olan özel hayatı koruduğunun altını çizmek gerekir. Bir kimse bir eşya veya herhangi bir hususunu gizlemek istediği takdirde bu özel hayat kapsamında olacak, Anayasa ile korunacaktır. Ve bu saklananlara erişim ancak Anayasa ve ilgili mevzuatlarda bulunan koşulların gerçekleşmesi ile mümkün olacaktır.

 2.      Aramanın ve Elkoymanın Koşulları ve İcrası

a.      Aramanın Koşulları ve İcrası

 

a.1. Şüpheli ve Sanık Bakımından

Aramanın ilk koşulu tüm diğer koruma tedbirleri için şart olan belli bir yoğunluğa ulaşmış şüphedir. CMK m.116 arama yapılabilmesinin şartı olarak makul şüphenin varlığını aramaktadır. Makul şüphe, şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hakkında akla yatkın, gerekçelendirilebilir şüphedir. Arama Yönetmeliği makul şüpheyi “Hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlamıştır. Makul şüphe aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutu ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde olunarak belirlenir. Nitekim yine arama yönetmeliğinde makul şüpheye dair şu açıklamalarda bulunulmaktadır.

 

“Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”

 

Makul şüphe safi ihbara dayanamaz, bunu destekleyen emarelerinde varlığı şarttır. Makul şüphe arama kararında gerekçelendirilmelidir. Şüphenin varlığı emarelere ve somut olgulara dayanmalıdır. Makul şüphe gerekçelendirilmezse arama kararı hukuka aykırı olacaktır.

Makul şüpheyi bir örnekle açıklamak gerekirse yan komşunun evinden yoğun bir esrar kokusunun ve dumanının gelmesi içeride uyuşturucu madde kullanıldığını gösteriyor olabilir. Bu bakımdan koku ve duman bu bakımdan şüphenin varlığını destekleyen emareler olarak değerlendirilebilecektir.

Makul şüpheyi değerlendirmek arama kararının hukukiliği açısından oldukça önemlidir. Zira temel hakların ağırlığı göz önünde bulundurulduğunda şüphe sebeplerinin muğlak belirtilerden ve varsayımlardan uzak olmaları gerekmektedir[3].

Arama tedbiri ile bir bireyin özel hayatı ağır biçimde ihlal edildiğinden şüphenin somut vakalara dayanması ve önemli dayanak noktaları olması lazım gelir. Soyut kuşkular yeterli değildir. Bu bakımdan makul şüphe bulundurmayan ve soyut ithamlarla yapılan aramalar sonucu ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz[4].

 a.2. Üçüncü Kişiler Bakımından

CMK şüpheli ve sanık sıfatını haiz olmayan üçüncü kişilerinde aramaya tabi tutulabileceğini belirtmiştir. Şüpheli veya sanık olmayan bir kimseye ait bir yerin aranması çok sıkı koşullara tabidir. Bu aramanın yapılabilmesi aranan kişi veya eşyanın şüpheli olmayan kişiye ait veya onun zilyetliğindeki bir yerde bulunduğuna ilişkin somut bulguların olması gerekir[5]. CMK m.117 bu hususu şöyle düzenlemiştir:

“Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

 Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.

Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.”

Görüldüğü üzere CMK burada şüpheli ve sanık için yapılan aramadan farklı olarak makul şüpheden değil aranılan kişi veya delilin belirtilen yerde olduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlamıştır. Bu bakımdan şüphenin yoğunluğundan değil bellilikten bahsedilmektedir. Zira üçüncü kişilerin arama tedbirine maruz kalmaları açısından şüphenin yoğunluğundan değil belli bir olaya dayanmadan bahsedilmektedir. Burada artık makul şüphe yeterli görülmemekte ve belli olayların varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Örnek olarak yakalanacak şüphelinin birçok kez üçüncü kişi ile görülmesi bu açıdan aranılan kişinin üçüncü kişinin evinde olabileceğine inanmamızı sağlayan bir olay olabilir. Burada artık bu aramayı haklı kılan ilave delil ve emarelere ihtiyaç duyulmuştur.

Fakat CMK m.117/3’te görülebileceği gibi bunun bir istisnası vardır. Eğer aranılan kişinin bulunduğu yerde arama yapılacaksa veya aranılan kişi kaçarken sıcak takip kesilmeksin bir yere girildiği görülürse bu durumda artık aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına ihtiyaç duyulmayacaktır. Burada sıcak takibin nerede kesildiği önem arz etmektedir. Zira eğer aranan kişi sıcak takip esnasında örneğin bir işyerine girerse artık yazalı emir aranmaksızın, kolluğun o yere girerek o kimseyi arama yetkisinin bulunduğu kabul edilecektir. Arama Yönetmeliği m.8/1d “Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda bir arama emri ya da kararı aranmaz.” demektedir. Bu suretle artık kişinin girdiği yere girmek ve aramak hukuka uygun olacak, suç ile alakalı ele geçirilen deliller mahkemede hükme esas teşkil edebilecektir. Fakat aranılan kişi çok daireli bir apartmana girer ve bir an olsun hangi daireye girdiği tespit edilemeyip sıcak takip kesilirse artık suçüstü haline bağlı olarak arama tedbiri gerçekleştirilemeyecektir. Bu bakımdan yine usulüne uygun bir arama kararı ve emri gerekecektir. Bu şekilde yapılan bir arama sonucu ele geçirilen deliller ise hukuka aykırı olacağından, hükme esas teşkil edemeyecektir.

a.3. Arama Kararı

 Kural aramanın hakim kararı üzerine yapılmasıdır. Cumhuriyet Savcılığı tarafından talep edilen arama kararlarını CMK m.162 uyarınca Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi gerekmektedir[6].

Ana kural hakim tarafından arama kararı verilmesi olmasına rağmen kanun belli şartlarda bu yetkiyi başkaca mercilere de vermiş bulunmaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının yazılı emri ile de arama yapılabilir. (CMK m.119/1) Fakat burada gecikmesinde sakınca bulunacak hal üzerinde durulmalıdır. Zira gecikmesinde sakınca bulunan hal ile kast edilen tedbirin hiç uygulanamaz hale gelecek olması veyahut uygulansa da beklenen faydayı sağlayamayacak olmasıdır[7]. Arama yönetmeliği m.4’te gecikmesinde sakınca bulunan hal “derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli” olarak tanımlanmıştır. Örneğin hakime ulaşılıp karar alındığında aranan şüpheli çoktan bulunduğu adresi terk etmiş olabilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçeli bir şekilde açıklanması, derhal arama yapılmazsa ortaya çıkabilecek durumun sübjektif ve soyut tahminlerden uzak bir şekilde somut koşullara ve koşullara dayandırılarak açıklanması gerekmektedir.

Son olarak bu yetki kolluk amirine de verilmiştir. Kolluk amirinin böyle bir yetkiyi kullanabilmesi için öncelikle gecikmesinde sakınca bulunan bir hal bulunmalı ayrıca Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması gerekmektedir. Anlaşılacağı üzere kanun bu gibi önemli tedbirin her mercii tarafından alınmasını önlemek istemiştir ki kolluk amiri böyle bir yetkiyi kullanabilmesi için önce gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olması lazımdır. Fakat bu da yeterli değildir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal olsa dahi kolluk amiri önce savcıya ulaşmaya çalışacak ulaşamadığı takdirde ancak o şekilde kendi böyle bir karar verebilecektir. Nitekim kolluk vereceği bu kararda Savcıya neden ulaşamadığını ve gecikmesinde sakınca bulunan halin koşullarını gerekçeli olarak belirtmelidir.(Arama Yönet. m.7/3) Aksi takdirde kolluğun keyfiyetle hareket etmiş olabileceği şüphesi uyanacaktır. Kolluk amiri emri ile yapılan aramanın sonucu derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilir. CMK kademeli olarak aramanın başka mercilerin emirleri üzerine yapılabileceğini kabul etmesine rağmen konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramaya ilişkin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısına ulaşılamasa da kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılamaz. Sayılan yerler kişinin özel yaşamına ait daha mahrem ve çekirdek bir alanı oluşturmaları sebebiyle kanun koyucu burada kolluk amirinin emir vermesi ile işlemin gerçekleştirilmesini uygun görmemiştir. Bu bakımdan kolluk amiri sadece kamuya açık olan kapalı alanlarda, kişilerin üstünde ve eşyalarında kendi emri ile arama yapabilecektir.

Arama kural olarak hakim kararı veya gerekli koşullar oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amiri tarafından verilebileceği gibi kimi durumlarda hiç arama kararına gerek duyulmaz. Arama kararına gerek duyulmayan haller Arama Yönetmeliği m.8’de şu şekilde sayılmıştır:

 

“ Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve      26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.”

Ayrıca arama kararına ihtiyaç duyulmayan bir diğer hal Arama Yönetmeliği m.9’da düzenlenmiştir. Suç işlenen olay yerinde sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el konulması amacıyla bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin yapılabilmesi için, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda emir ve karar alınması beklenmez. Ve fakat konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda olay yerinin incelenmesi arama kurallarına tabidir[8].

Arama kararının hangi durumlarda hangi mercii tarafından verileceği hususundan sonra bir diğer önemli nokta arama kararı veya emrinin unsurlarıdır. CMK m.119/2 uyarınca arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi belirtilmelidir. Arama Yönetmeliği de bunlara ek olarak   ”aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı” nın açıkça gösterilmesi gerektiğini ifade etmektedir.(Arama Yönet. m.7) Kanaatimizce kanunla düzenlenmeyen bir unsurun yönetmelik tarafından getirilmesi hukuka aykırıdır. Bu unsurun ya kanuna aktarılması lazımdır ya da söz konusu durum oluştuğunda elkoyma kararı talep edilmelidir.

 

a.4. Aramanın İcrası

 Aramanın icrası bakımından en tartışmalı hususlardan bir tanesi aramanın zamanıdır. Zira arama karar veya emrinde aramanın hangi zaman diliminde yapılacağı bildirilmek zorundadır. Bu bakımdan halk tabirince karakol kurma diye bilinen kolluğun bir eve giderek eve gelecekleri beklemek ve geldiklerinde yakalamak şeklinde yaptıkları eylem hukuka aykırı olacaktır[9]. Zira arama kararının birçok şartı olmakla beraber aramanın icrasının da bir takım prosedürleri vardır.

Arama kural olarak gündüz yapılır. (CMK m.118/1) Fakat ilgili kuralın bir istisnası vardır. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz. Gece ve gündüz tanımlarından anlaşılacak şey ise TCK m.6/1-e’de tanımlanmıştır. Maddeye göre gece “Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi” olarak tanımlanmıştır. CMK’da açık bir hüküm olmamasına rağmen JTGYY m.113/5 uyarınca gündüz vakti başlamış bir arama gecede devam edebilir. Gece devam etmesinde pek tabi aranılan yerin nerede olduğu, büyüklüğü, olayın koşulları önem arz etmektedir.

Aramanın icrası hususunda bir diğer önemli husus aramada bulunacak ve bulunması gereken kişilerdir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (CMK m.119/4) Yargıtay’ın bu hususta vermiş olduğu birçok karar vardır. Nitekim mahkeme/hakim kararı bulunmasına rağmen diğer koşulların bulunmaması halinde koruma tedbirinin uygulanması ile bu yolla elde edilen kararlar yine hukuka aykırı olacak ve değerlendirilmeye alınmayacaktır. Yargıtay Ceza Dairesi 17.04.2007 tarihli 10476/2703 K. sayılı kararında “Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın konut veya işyerlerinde yada kapalı alanlarda arama yapabilmek için ihtiyar heyeti azalarıdan veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı düzenlendiğinden somut olayımızda bu hususa riayet edilmeyerek hukuka aykırı olarak yapılmış bir arama sonucu elde edilen delillerde… mahkemece geçerli bir delil olarak gözetilemeyeceğinden” denilerek arama tanığı adı verilen bu kişiler olmaksızın yapılan aramaların hukuka aykırı olacağını ve bu suretle elde edilen delillerin de hükme esas teşkil etmeyeceğini belirtmiştir. Bu bakımdan Cumhuriyet Savcısının bizzat katıldığı aramalarda arama tanığı adı verilen kişiler bulunmayabilir fakat C. Savcısı bulunmadığı zaman bu kişilerin bulunması gerekmektedir. Kanuni gereklere aykırı icra edilen aramalarda elde edilmiş deliller değerlendirilmez[10].

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. (CMK m.120/1) Bu maddeden de anlaşılacağı üzere aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, fakat bu muhakkak gerekli değildir. Bulunup bulunmamak kişinin tercihindedir ve kişi bulunmadığı zaman hukuka aykırı bir arama gerçekleşmiş olmaz. Fakat kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere kendisi refakat etmediği takdirde bir hukuka aykırılık olmaması adına temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulmak zorundadır.

Şüpheli ve sanık dışında üçüncü kişiler ile ilgili yapılacak arama söz konusu olduğunda zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilmelidir. (CMK m.120/2)

Son olarak avukatın aramadaki yeri özel bir önem arz etmektedir. CMK m.120/3 uyarınca kişinin avukatı aramada hazır bulunabilir, katılması engellenemez fakat aramanın yapılabilmesi için avukat beklenmek zorunda da değildir.

2001 tasarısının ilgili hükmünde (102), “kendiliğinden gelen avukat da aramada hazır bulunabilir” denilmekteydi. Fakat Bilim Komisyonu’nda “savunma hakkını daha iyi sağlayabilmek için, kendiliğinden gelen avukat yerine kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz hükmüne yer verilmiştir”.

Bu yeni düzenleme, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan aramanın bağımsız savunmayı temsil etmesinin (Avukatlık Kanunu,  m.1/2) dolaylı bir sonucudur. Yargı organları ve emniyet makamları da avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır (Av. Kanunu m.2/3). Bu düzenleme savunma hakkına değer verildiğini gösterdiği gibi, ceza usul hukukunda geçerli olan silahların eşitliği ilkesinin de bir gereğidir. Nitekim benzer bir düzenlemeye, yürürlükteki İtalyan Ceza Usul Hukuku’nda da rastlanmaktadır. Bu kanuna göre hakkında soruşturma yapılan kişinin avukatı arama konusunda kendisine önceden haberdar edilme hakkı olmaksızın, hazır bulunma yetkisini haizdir[11] .

Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (CMK m.119/3) Arama Yönetmeliği m.11 uyarınca da arama tutanağında yer alması gereken unsurlar şunlardır:

 

“Adlî arama işlemi bir tutanağa bağlanır.

Tutanakta;

a) Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci,

b) Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,

c) Aramanın konusu,

d) Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri,

e) Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarasımarkası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında su üstü aracının cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkiî,

f) Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,

g) Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri,

h) Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği,

i) Arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı,

hususları yer alır.

Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.

Kaçakçılık suçlarıyla ilgili tutanaklar, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 21 inci maddesine göre tanzim edilir.”

Ayrıca arama sonunda hakkında arama işlemi yapılan kişiye istemi üzerine bir belge ve elkoyulan eşyaları gösteren bir liste verilir. Kanaatimizce verilecek belgenin istem üzerine değil kişiye direk verilmesi gerekirdi. Zira ceza muhakemesi usuli bilmeyen bir kişinin böyle bir belge isteyip istemeyeceğini bilmesi olağan değildir. Bu sebeple belge istem üzerine değil usulen ve kendiliğinden verilmelidir. CMK m.121 uyarınca,

 

“Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117 nci maddelere göre yapıldığını ve 116 ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir.

(3) Koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.”

 

Denilmektedir.

Ev arama tutanağında belirtilen ve sanığa ait evin aramasına dayanak yapılan C. Savcısı’nın yazılı arama emrinin denetime olanak sağlayacak şekilde dosya arasında bulundurulması gerekir[12].

Aramanın icrası kapsamında değerlendirilecek son unsur aramada rastlanan belgelerin incelenme yetkisidir. Belge ve kağıtların incelenmesi savcı ve hakime aittir (CMK m.122). Fakat ne yazık ki bugün uygulamada bu kurala riayet edilmemektedir. Özellikle belge ve kağıtlar deyişinin dar anlamda yorumlanması sorunlara yol açmaktadır. Gelişen teknoloji ile birlikte bu sınıflandırmayı daha geniş tutmak mantıklı olacaktır. bu bakımdan düşünsel bir içeriği olan yazılı ve basılı her şey bu kapsamdadır. Buradan film, mikrofilm, kaset, resim, fotoğraf albümü vs. anlaşılabilir. Ancak unutulmamalıdır ki örneğin bir akıllı telefonda resimlerin incelenmesi bu kapsamda değerlendirilirilebilirken mesajlara veya konuşma kaydına bakmak CMK kapsamındaki bir başka koruma tedbiri olan telekomünikasyonun denetlenmesi başlığı altına incelenecektir.

Kolluk arama sırasında ele geçen kağıtlara ve belgelere suçla ilgisi olup olmadığını tespit etmek amacıyla incelemeksizin bakabilir. Tabir yerindeyse bunu göz atmak olarak nitelendirebiliriz. Daha sonra suçla ilgisi olabileceğinden şüphelendiği anda kanunun öngördüğü şekilde incelenecek belge ve kağıtları ambalajlayarak mühürler. (Arama Yönetmeliği m. 16)

Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır. Çağrıya uyulmadığı takdirde belge ve kağıtlar bu kimseler olmadan incelenir. (CMK m.122/2)

İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir. (CMK m.122/3) 

b.      Elkoymanın Koşulları ve İcrası

Elkoyma en basit tanımıyla ceza muhakemesinde delil olabilecek ya da müsadere edilebilecek bir malvarlığı değeri üzerinde zilyedin sahip olduğu tasarruf yetkisinin kaldırılması olarak tanımlanabilir. Elkoyma genelde arama tedbiri ile birlikte uygulanan bir tedbir olmakla birlikte her iki tedbir için ayrı kararların alınması gerekmektedir. Örneğin suç delillerinin elde edilmesi için yapılmış bir arama sonucunda elkonulacak bir eşyanın ortaya çıkması kuvvetle muhtemeldir. Böyle durumlar göz önünde bulundurulduğunda arama ve elkoyma kararlarının birlikte verilmesi uygun olacaktır. Fakat unutulmamalıdır ki yalın bir arama kararı elkoyma kararını içermemektedir ve bu arama kararı çerçevesinde eşyaya elkonulması halinde CMK m.127 etkisiz hale gelerek hukuka aykırı bir elkoyma gerçekleşmiş olacaktır. Bu bakımdan Centel/Zafer’in “Elkonulacak eşyanın ilgili kişide olduğu konusunda şüphe varsa veya sadece elkoyma kararının verilmesinin elkonulacak eşyaya ulaşmay zorlaştıracağı düşünülüyorsa, arama kararı verilmelidir. Arama kararı sonucunda arama hükümleri çerçevesinde elkoyma işlemi yapılabilir.”[13] görüşü yerinde değildir.

İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri rıza ile verildiği takdirde muhafaza altına alınırken (CMK n.123/1), rıza il teslim edilmeyen bu eşyaya elkonulabilir (CMK m.123/2). El konulan eşyanın tesliminin saplanması amacıyla kimseler hakkında disiplin hapsi uygulanabilir. Fakat şüpheli, sanık veya tanıklıktan çekinebilecek kimseler hakkında bu işlem yapılamamaktadır. (CMK m.124) ayrıca nemo tenatur ilkesi uyarınca arandığında bulunamayan veya ele geçirilemeyen eşya için eşyanın verilmesi, yerinin söylenmesi için şüpheli veya sanık zorlanamaz.

Bazı eşyalara elkonulması yasaktır. Bazı istisnaları bulunmakla birlikte devlet sırrı niteliğindeki belgelere ve tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerle irtibatlı ve elkonulduğunda tanıklıktan çekinme hakkının arkasına dolanılması sonucunu doğuracak eşyalara el konulması yasaktır.

Devlet sırrı niteliğindeki belgelere el konulması açısından CMK m.125 hükmü şu şekildedir:

“(1) Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.

(2) Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir.

(3) Bu Madde hükmü, hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır.”

Maddeye göre bir suç olgusu olarak ele alınan belgeler devlet sırrı olması sebep gösterilerek mahkemeye karşı gizli tutulamayacaktır. Ve fakat devlet sırrı niteliğinde bilgi içeren belgeler mahkeme tarafından incelenebilmesine rağmen, kovuşturma evresine katılmaya hakkı olan kişiler bu belgelere doğrudan erişemeyeceklerdir. Ancak mahkeme tarafından kovuşturma konusu suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte görülen belgelerin içeriğiyle ilgili olarak tutanağa kaydettirilebilmektedir. Adalet Komisyonu raporunun ilgili kısmında bu maddeye ilişkin açıklamada kovuşturma konusu suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte görülen belgelerin içeriğiyle ilgili olarak, hükümde açıklamaya yer verilmesi gerekir, bu sebepten bu bilgilerle ilgili olarak savunma hakkının kullanılması ilk defa olağan kanun yoluna başvurulduğu takdirde olacaktır denilmiştir. Ayrıca madde hükmü ancak belirli bir ağırlık seviyesine ulaşmış suçlar için geçerli olacaktır. Bu bakımdan madde her suç açısından değil ancak alt sınırı beş yıl ve daha fazla olan suçlar için uygulanacak, söz konusu belgeler ancak bu nitelikte suçların kovuşturma aşamasında tartışılacaktır. Bu nitelikteki belgelerin incelenmesi açısından soruşturma evresi bakımından bir düzenleme yoktur. Bu sebepledir ki bu belgelerin incelenmesi ancak kovuşturma evresi için öngörülmüştür.

CMK m.126 ise başka bir elkonulamayacak belge türüne işaret etmektedir. Bu belgeler şüpheli, sanık veya tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki belgelerdir. Bu bakımdan bu kimseler arasındaki mektup, yazışma vb, belgelere el konulamaz. Fakat bu maddenin uygulanabilmesi için bu belgelerin ilgili kişilerin nezdinde bulunması şartı aranmaktadır. Bu şartı sadece kişinin üzeri olarak algılamamak, kişinin evi, işyeri vb. bu nitelikte kabul edilmelidir. Başka şahısların elinde bulunan bu nitelikteki belgelere pekala el konulabilecektir. Ayrıca kişi hakkında suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme gibi suçları işlediği şüphesi varsa yine bu belgelere el konulabilecektir.

Bu madde ile sağlanmak istenen tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin elindeki belgelere el konulması sureti ile bu hakkının bertaraf edilmesinin önlenmesidir. Zira örneğin sanığın eşi eşini suçlayacak beyanat vermekten her zaman kaçınabilmektedir. Fakat eğer eşi ile arasındaki yazışmaları mahkemeye sunmak zorunda kalsa idi bir bakıma eşini suçlayacak beyanda bulunmuş olacak ve tanıklıktan çekinme hakkı dolanılmış olacaktı.

Bunun dışında avukat-müvekkil gizliliği ve savunma hakkının kutsallığı göz önünde bulundurularak avukat ve müvekkil arasındaki yazışmalara özel bir önem atfedilmiştir. Bu bakımdan tutuklu bulunan sanık ve şüphelinin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamamaktadır. (CMK m.154) Elkoyma incelemeyi, inceleme de denetimi gerektireceğinden bu belgelere de el konulamamaktadır.

Son olarak el konulamayacak son grup basın araçlarıdır. Basın özgürlüğünün korunması amacıyla 1982 Anayasasının 30. Maddesinde bu konuyla ilgili bir koruma bulunmaktadır.

b.1. Elkoyma Kararı

Elkoyma işlemi tıpkı arama işlemi gibi bir karar veya emre tabi olmalıdır. Karar veya emir yazılı olmalıdır.

Kural olarak elkoyma kararı da hakim tarafından verilmektedir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu emri verebilmektedir. Son olarak C. Savcısına ulaşılamıyor ve gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı söz konusu ise bu takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile de elkoyma kararı verilebilir. Tıpkı arama kararı bölümünde bahsettiğimiz gibi tüm bunlar gerekçelendirilmeli ve gecikmesinde sakınca bulunan hal akla mantığa uygun soyut tahminlerden uzak, somutlaştırılmış ve gerçekçi olmalıdır. (CMK m.127)

Kolluk amiri tarafından yapılan elkoymalar gecikmeksizin C. Savcısına bildirilir. Bu bildirim yükü arama için açıkça söylenmiş olmasına rağmen elkoyma açısından söylenmemiştir. Fakat bunu bir eksiklik olarak görmemek gerekir. Zira suç delili elde edilmesi için yapılan arama sonucu herhalukarda C.savcısına bildirilecek bu bildirimle zaten eşyanın bulunup bulunmadığı ve elkonulup konulmadığı zaten bildirilmiş olacaktır.

Hakim kararı verilmeksizin verilen el koyma kararları 24 saat içinde hakimin onayına sunulmalıdır. Hakim elkoymanın icrasından sonraki 48 saat içinde bir karar vermelidir. Bu bakımdan zamanında hakimin onayına sunulmayan, üzerinden 48 saat geçmiş elkoymalar kendiliğinden kalkacaktır. Burada önemli olan hakimin kararı elkoymanın kendisine sunulmasından itibaren değil, elkoyma gerçekleştikten sonraki 48 saat içinde karar vermesidir. Hakimin süreler bittikten sonra bu konuda bir karar vermesi elkoymayı sağaltmaz. Zira aramada söz konusu olmayan bu uygulama kişinin artık özel hayatının zedelenmesinden bir adım öne geçerek yeni bir hakkını zedelemeye başlamıştır. Kişi mülkiyet veya zilyetlğinde bulunan şeyi elinden çıkarmakta olduğundan elkoyma kararının icrasına özel bir önem atfedilmiş ve elkoymalarının tümünün hakim tarafından incelenmesini sağlamıştır. (CMK m. 127/3) Aramada böyle bir uygulamanın olmaması şaşırtıcı değildir. Zira arama sonucu eşya bulunmamışsa zaten haber vermeye gerek yoktur. Bulunması halinde de zaten bir elkoyma işlemi gerçekleşeceğinden hakim bu işlemi zaten gözden geçirmiş olacaktır. Eğer arama şüpheli veya sanığın bulunması için yapılıyorsa da tutuklama, gözaltı veya adli kontrol tedbirlerine maruz kalması ile birlikte yakalanan kişi hakkında yapılan işlemler hakim veya savcı onayından geçmiş olacaktır.

Elkoyma karar veya emri bir arama kararı ile birlikte verilebileceği gibi tek başına da verilebilir. Her iki koruma tedbirine aynı karar veya emirde yer verebilmek için 5353 sayılı kanunla 119. maddenin 3. fıkrası değiştirilmiştir. Değişiklik gerekçesi şöyledir: “119 uncu maddenin üçüncü fıkrasındaki "Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda 127 nci maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır" cümlesi metinden çıkarılmıştır. Bu değişiklikle, arama sonucunda gerçekleştirilecek elkoyma işlemine işlerlik kazandırılması amaçlanmıştır. Böylece, arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda, bunun için ayrıca bir karar veya yazılı emir alınmasına gerek kalmayacak, arama karar veya emrinde, elkoyma yetkisi de verilebilecektir.”[14]

Eğer bir muhafaza işlemi söz konusu ise bu durumda bir karar veya izne gerek yoktur. Bu nedenle CMK m.127 usulü uygulanması gerekmeden doğrudan eşyanın muhafaza altına alınması yeterlidir.

 

b.2. Elkoymanın İcrası

Elkoyma işleminde bir zorlama söz konusudur. Suç unsuru eşya veya müsadereye tabi eşya zilyedinden veya malikinden alınmakta ve artık kamu hukukunca koruma altına alınmaktadır. Bu bakımdan zilyet herkes olabilir. Kesinlikle şüpheli ya da sanık olması gerekmez. Hatta müşteki vb. üçüncü kişi statüsündeki kişilerin dahi eşyalarına el konulabilmektedir.

Elkoymanın icrası elkoyma işlemini yapan kolluk memuru tarafından ilgili malvarlığının talebi ile başlar. Kişi istenen bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür. (CMK m.124/1) Kişi eşyayı rıza ile verir veya zımni rıza ile alınmasına karşı çıkmaz ise muhafaza altına alma işlemi gerçekleşir. Eğer talebe rağmen eşyayı göstermekten veya teslimden kaçınırsa hakkında 3 ayı geçmeyen disiplin hapsi uygulanabilir. Eğer bu kişi tanıklıktan çekinebilecek bir kişi, şüpheli veya sanık ise hakkında disiplin hapsi uygulanamaz. Eğer ortada görülen ve sadece tesliminden kaçınılan bir eşya söz konusu ise bu takdirde disiplin hapsi yerine elkoymayı sağlayacak ölçüde bir zor kullanma ile eşyaya elkonulabilecektir.

Elkoyma kolluk görevlilerince yerine getirilmektedir. C. Savcısı işlemin icrası sırasında istediği takdirde hazır bulunabilir.

Elkoyma işlemi sonucunda bir tutanak düzenlenir. Elkoyma işlemini icra eden kişinin açık kimliği tutanakta gösterilir. (CMK m.127/2) Elkoyma işlemi suçtan zarar görene gecikmeksizin bildirilir. (CMK m.127/5)

Elkoyulan eşyanın iadesi hakkında CMK m. 131 şu şekilde düzenlenmiştir :

“(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

(2) 128 inci madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.”

 

Şu halde, ispata faydalı olmayacaksa ve müsadereye tabi tutulamayacaksa elkonmuş eşyanın iadesi gerekir. İade kendiliğinden olabileceği gibi isteğe bağlı da olabilir. Kararı verecek merci; soruşturma aşamasında savcı ya da hakim, kovuşturma aşamasında mahkeme olacaktır.

 

Elkoymanın uygulandığı malvarlığı değerinde kayba neden olmaması için çeşitli tedbirler alınması, bazen de malvarlığı değerinin hüküm kesinleşmeden elden çıkarılması gerekebilir. Elkonulan eşya 2 halde hüküm kesinleşmeden önce elden çıkarılır. İlk hal eşyanın zarara uğrama ihtimali, ikinci hal ise eşyanın değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesidir. (CMK m.132) elden çıkarma kararını kovuşturma evresinde ilgili mahkeme, soruşturma evresinde ise hakim vermektedir.

 

 

C.     Hukuk Bürolarında Arama ve Elkoyma

Arama ve elkoymanın genel özelliklerinden sonra hukuk bürolarında arama ve elkoyma incelendiği takdirde normal bir arama-elkoyma işlemine göre çok daha farklı usullere ve özel düzenlemelere rastlamak mümkündür. Farklı ve istisnai usullerin getirilmesi yargının kurucu unsuru olan savunmanın bir gereği olarak kabul edilmektedir. Avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin tam bir gizlilik içerinde yürütülmesi, savunma hakkının ve avukatın mesleki sırlarının korunmasının temel koşuludur.

Bilindiği üzere 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca her avukatın mesleğini icra edebileceği bir hukuk bürosu olmak zorundadır. (Av. K. m. 43) Avukat sahip olduğu hukuk bürosunda hem yargının üç sacayağından biri olan savunma adı verilen kamu hizmetini yürütecek hem de ekonomik faaliyetlerini sürdürecektir. Bu bakımdan hukuk bürosu avukat için oldukça önemlidir. Yani aslında hukuk bürosu savunmanın her türlü faaliyetinin emin bir şekilde yürütülmesi için var olan adeta avukatın kalesidir. Bu kale, her türlü dış tehditten hukuken korunaklı olmalıdır. Zira, avukat ile şüpheli veya sanık arasındaki ilişki tamamen “güven”e dayalı bir ilişkidir.[15]

Avukat ve müvekkil arasındaki ilişki bu kadar önem arz ederken avukatın mesleğini icra ettiği hukuk bürosunun kolay erişilebilir ve her an aramaya maruz kalabilir bir alan olması yerinde değildir. Zira müvekkilin savunmasını yapan avukatın her an böyle bir tehditle yaşaması hem müvekkilini rahatsız edecek hem de kendisine duyulan güveni sıfırlayacaktır. Zira savunma yapmasını büyük bir şekilde etkilenecektir. Zira çalıştığı hukuk bürosunun her an aranma tehdidi altında olması sebebiyle müvekkil savunmasında ihtiyaç duyacağı belge ve delilleri avukatına teslim etmeyecektir. Bu durum da şüpheli veya sanığın savunma hakkını sınırlamaktadır.

 

AİHS, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu öngörmüştür (AİHS m.8, f.1) AİHM, gizlilik, ketumiyet ve güvenin çok önemli olduğu müdafilik/avukatlık mesleğinin icra edildiği hukuk bürolarının yürürlükteki kanun ve yargı kararı bağlamında da olsa gelişigüzel bir biçimde aranamayacağını, özel hayatın ve aile hayatının korunmasını düzenleyen 8. madde çerçevesinde yorumlayarak çeşitli kararlar vermiştir.[16]

 

Hukuk bürolarında avukatın savunmayı daha iyi yapabilmesi ve savunma hakkının sınırlanmaması için hukuk bürolarının aranması, belgelere elkonulması gibi tedbirlerde genel kurallar farklılaştırılmış ve daha özel bir güvenceye tabi kılınmıştır. Alman Anayasa Mahkemesi, müdafi hakkında yürütülecek bir soruşturma çerçevesinde, müdafiin veya hukuk bürosunun aranması esnasında, özellikle savunma stratejisine ilişkin evrakın kovuşturma organlarının eline geçmesi halinde, müdafi ile savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanığın arasındaki güven ilişkisinin olumsuz yönde etkileneceğini düşünmektedir. [17]

 

Savunmayı sadece duruşma salonunda yapılan bir aklanma mücadelesi olarak düşünmek yersizdir. En başta kişinin kendi aleyhine beyan vermeme hakkı bulunmaktadır. Kişi nasıl yemin etmek zorunda değilse hangi delili getirip hangisini getirmeyeceğine de kendi karar verebilir. Eğer o delil artık hukuk bürosundaki avukata intikal etmiş ise savunmanın takdirindedir ve bir savunma stratejisinde kullanılacağı açıktır. Hukuk bürolarının yersiz ve kolayca aranması bir saatten sonra bir tuzak ve gelenek haline gelecek ve savunma özgürlüğü hepten yok olacaktır. Bu bakımdan hukuk bürolarının aranması açısından bazı kısıtlayıcı ve güvenceler içeren tedbirlerin alınması yerinde olacaktır. Unutulmamalıdır ki hukuk bürosu basit bir işyeri değildir. Bu sorunsal üzerinde o kadar eskiye dayalı bir tartışma vardır ki bir avukat bürosunda yapılan aramayı ve ele geçen delillerin zaptını iptal eden Fransa Toulouse parlemanının yaptığı bu işlemin tarihi 1672’dir.[18]

 

Bağlı kılınan bu özel güvence ve koşullar ile hukuk bürolarında yapılan “arama” ve “elkoyma” faaliyetlerinde avukat ile müvekkilleri ya da şüpheli veya sanık arasındaki ilişkilerin gizlilik içerisinde yürütülmesine, avukatın mesleki sırlarının ve dolayısıyla savunma hakkının korunmasına hususî ihtimam gösterildiği ve özel önem atfedildiği düşüncesi ileri sürülmüştür.[19] Fakat, TCK’nın 6. maddesi gereğince artık yargı görevi yapanlar deyiminden hakim ve savcılar gibi avukatları da anlamamız gerekeceğine göre, savcının veya hakimin bürosu nasıl aranıyorsa avukatın bürosunun da aynı şekilde aranması ve aynen oralardaki gibi el koymanın yapılması aynı zamanda savunma hakkının gerçekleştirilmesi için gereklidir.[20]

 

Hukuk bürolarında arama ve elkoyma için yapılan özel düzenlemenin hukuk bürolarının hakim ve savcıların odaları kadar korunaklı hale getirilmesi savunma hakkının gereğidir. Ayrıca, CMK m.130 dikkatle incelendiğinde aramanın nedeninin kanunda yer almadığı ve bundan dolayı da bu maddenin uhdesinde sağladığı güvence kadar savunma hakkı ve savunma mesleği için oldukça ağır bir tehdit oluşturabilme potansiyelini barındırdığı belirtilmektedir.[21]

  Tüm bunlar haricinde kanunla normal bir aramadan farklılaştırılmış ve güvencelere bağlanmış uygulama yine de savunma hakkının korunması açısından sevindirici ve olumlu bir adımdır.

 1.      Hukuk Bürolarında Arama Kararı Verilmesi ve Kararın İcrası

Daha öncede belirttiğimiz üzere CMK m.130 uyarınca hukuk bürolarının aranması ve burada bulunan evraklara el koyulması genel arama hükümlerinden farklılıklar gözetmektedir. . Bunun nedeni, “savunma hakkını sağlam tutmaktır. Avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, savunma hakkını sağlam tutmanın ve avukatın mesleki sırlarının korunmasının temel koşuludur” (2001 Tasarısı 101. madde gerekçesi). CMK’nın bu konuya ilişkin düzenlemesi 2001 Tasarısı’nın 101. Maddesi hükmünün hiçbir değişiklik yapılmaksızın alınması suretiyle şekillendirilmiştir. Maddenin gerekçesi şu şekildedir:

 

“Madde, avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatlarla ilişkili postada yapılacak belge ve varakalara elkoyma ile ilgili ve suç nedeniyle yapılacak işlemleri ayrı ve genel hükümlere göre farklı usullere ve özel hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böylece ayrı ve istisnaî usuller getirilmesinin temel nedeni, savunma hakkını sağlam tutmaktır: Avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, savunma hakkını sağlam tutmanın ve avukatın meslekî sırlarının korunmasının temel koşuludur. İşte bu nedenle özel hükümler meydana getirilmiştir.

     1. Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilecektir ve aramaya baro başkanı mutlaka çağırılacak veya kendisi yahut onu temsil eden bir avukat aramada mutlaka hazır bulundurulacaktır.

  2. Maddenin (2) numaralı fıkrasına göre bürosunda arama yapılan avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olan şeylere elkonulamaz. Arama sırasında avukat veya baro başkanı yahut temsilcisi elkonulmak istenilen şeyin avukat ile müvekkili arasındaki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek bunlara elkonulmasına karşı koyduklarında, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konulacak ve hazır bulunanlarca mühürlenecektir. İşlem soruşturma evresi sırasında yapılmakta ise paket sulh ceza hâkimine verilecek ve adı geçen gerekli incelemeleri yaparak yirmidört saat içinde bu husustaki kararı verecektir; işlem kovuşturma evresi içinde gerçekleştirilmiş ise bu takdirde, yine yirmidört saat içinde gerekli karar, 298 inci maddede gösterilen merci tarafında verilecektir.

  Her iki hâlde yetkili hâkim, elkonulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında bunu derhal avukata iade etmekle beraber, yapılan işlemi belirten bütün tutanakların ortadan kaldırılmasına karar verecektir. Aksi hâlde ise şeyler ilgili savcıya veya hâkim veya mahkemeye verilecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrası, postada elkoyma durumunu düzenlemektedir; bu hâlde de avukat, baro başkanı veya adı geçeni temsil eden avukatın şeylere elkonulmasına karşı koyması hâlinde, maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilen hükümlerin uygulanması suretiyle sorun çözülecektir.”

 

Hukuk büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak savcının denetiminde aranabilmektedir. CMK m.130/1’de mahkeme kararı denilmesi yoğun bir tartışmaya sebep olmuştur. Zira Ünver-Hakeri uygulamada mahkeme, yargılama makamı olarak kullanılsa ve soruşturma evresindeki sulh ceza hakimi anlamına gelmesi savunulsa dahi koruma tedbirleri açısından kıyas yasağının göz önünde bulundurulmasını ve kanundaki bu boşluğun kıyas ile değil kanun değişikliği ile giderilmesi gerektiğini savunmaktadır.[22]

 

Ayrıca hukuk bürolarının aranması sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada hazır bulunması gerekmektedir.

 

Hukuk bürolarının aranması hakkında paralel bir düzenleme Avukatlık Kanunu m.58’de de yer almaktadır. Bu madde uyarınca avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.

 

Uygulamada aramaya katılacak baro temsilcisi olarak seçilen kişinin kıdeminin fazla olması hukuk bürosunun aranması sırasında çıkacak bir problemde kıdemi yüksek ve tecrübeli avukatların duruma daha kolay müdahale edilebilmesini sağlayacaktır. Bu bakımdan bir hukuk bürosunun aranması sırasında aramaya iştirak edecek baro temsilcisinin seçiminde bu hususa dikkat edilmelidir.

 

CMK m.130’da hukuk bürolarının aranması açısından sadece müdafiyi değil tüm avukatları korumaktadır. Nitekim Avukatlık Kanunu’ndan farklı olarak CMK avukatın görevi ve görevi dışındaki davranışları açısından bir ayrım yapmamıştır. Bu açıdan ister görevi ile alakalı ister bağımsız olsun hukuk bürolarının aranmasında CMK m.130’daki usul izlenecektir. CMK, Avukatlık Kanunu’ndan ayrı olarak avukat bürolarında arama işlemi bakımından avukatlık görevi ile ilişki kurularak “görev dolayısıyla” yahut “görev sırasında” şeklinde bir ayrım yapmamış olduğu için, bu konudaki CMK ile Avukatlık Kanunu düzenlemeleri karşılaştırıldığında, CMK’nın oldukça geniş bir çerçevede avukatların işledikleri, görevle bağlantılı olmayan kişisel suçları ile diğer kişilerin bu şekildeki suçlarını kapsayarak uygulama alanı bulacağı ortaya çıkacaktır.[23] Ayrıca avukatların şüpheli ve sanık olmaları durumunda aramaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması suretiyle hukuk ofislerinin aranması hükmün kötüye kullanılmasına neden olacaktır. Nitekim CMK m.130’un lafzından da amacından da anlaşılmamaktadır. Toparlayacak olursak avukatın ne kendisinin görevi dâhilinde ne kendisinin görevinden bağımsız ne de başka kişilerin işlemiş olduğu suçlardan dolayın hukuk bürosunun CMK m.116 kapsamındaki genel hükümlere tabi olarak aranması söz konusu olamaz. Bu bakımdan hukuk bürosunda avukatın müvekkiline dair yapılacak arama ile avukatın kendisine dair yapılacak arama arasındaki fark uygulamada kuramsal bir fark olmaktan öteye geçemez. Aynı durum görev sebebi görevden bağımsız işlenmiş suçlar içinde geçerlidir.

Hukuk bürolarının aranmasına ilişkin hükümde açıkça yazmamasına rağmen aynı prosedür avukatların konutları için de geçerli olmadır. Zira burada korunması amaçlanan şey mekân değil avukat-müvekkil gizliliği bir başka deyişle bunlar arasındaki güven ilişkisi ve savunma hakkının muhafazasıdır.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi avukatın bürosundaki arama kararının özel usul güvenceleri içermeyecek ve meslek sırrı kavramını önemli bir biçimde ihlal edecek şekilde çok genel düzenlenmiş durumunda meşru bir amaç bulunsa dahi avukatın bürosunda arama yapılamayacağını, aksi takdirde AİHS m.8’in ihlal edilmiş olacağına karar vermiştir.[24] Paralel şekilde avukat bürosunun aranması sonucunda elde edilen ve elektronik olarak kaydedilmiş verilerin hukuka aykırı bir biçimde elde edilmesi ve elkonulması da AİHS’nin m. 8/1’inin ihlal edeceği belirtilmektedir.

 

Mahkemenin avukatlık bürosunda vereceği arama kararı için CMK’nın arama hususundaki temel yaklaşımı kullanılmalı, kanunun 116. maddesindeki kriterler, AİHS ve AİHM içtihatları ile birlikte göz önüne alınarak yola çıkılmalıdır.

Avukat/Müdafi üzerine tevdi edilmiş bulunan meslek sırrını saklamak görevinden dolayı kaçak sanığın adresini bildirmek zorunda değildir. Bu nedenle sanığın adresini öğrenmek için avukatın bürosunda arama yapılamaz. Zira avukata karşı yapılan hukuka aykırı arama ve elkoyma avukatın müvekkilleri ile avukatın müdafiliğini yaptığı şüpheli veya sanığa zarar verir.[25]

Hukuk bürolarında yapılacak aramalarda ölçülülük ilkesine daha çok ihtimam gösterilmesi lazım gelmektedir. Zira müdafii şüpheli ve sanığın savunma hakkını icra etmektedir ve eğer şüpheli veya sanığın nezdindeki aramanın müdafilik dosyasını da ilgilendirdiği noktalarda bu aramanın özenli gerçekleştirilmeli ve gerekçelendirilmelidir.  Avukat savunmasını yaptığı kişi açısından sır saklama yükümlülüğü altındadır ve bu sebeple hukuk bürolarının aranması sırasında ölçülülüğe ve kanuni koşulların gerçekleşmiş olup olmadığına azami dikkat edilmelidir.

 

Hukuk bürolarında arama bir mahkeme kararına dayanıyor olsa dahi bu arama için yeterli somut veriler yoksa başka bir deyişle şüphe yeterli verilerle desteklenmiyorsa hukuk bürosunun aranması hukuka aykırı hale gelir ve bu tür bir arama AİHS m.8’i de ihlal edecektir. Daha önce de altı çizildiği üzere bir hukuk bürosunun aranması suretiyle hem avukat-müvekkil gizliliği ihlal edilecek hem de savunma hakkı ihlal edilecektir böyle bir durum riske edildiği takdirde bu tedbirin demokratik toplumda gerekliliği ve son çare oluşu çok daha dikkatli tespit edilmelidir. Ölçülülükten uzaklaşmamak ve keyfi aramalardan kaçınmak üzere efektif önlemler alınmalıdır. Bu önlem açısından ölçülülük koşulu değerlendirilirken aramaya ilişkin hakim kararının yeterli şüpheye dayanıp dayanmadığı ve arama kararının genişliğinin makul olup olmadığı ile hukuk bürosunun aranmasında avukatlığın sır/güvene dayalı gizli alanına eşyanın korunması için bağımsız bir gözlemcinin hazır bulunup bulunmadığı dikkate alınmalıdır. Yeterli şüphe sebebinin varlığı ise arama kararının verildiği an itibari ile eldeki mevcut verilerin değerlendirilmesine göre yapılır. Arama sonrasında elde edilen veriler nasıl değerlendirme dışında tutuluyorsa şüpheli-sanığın  daha sonra serbest bırakılması veya beraat etmesi de tek başına verilen arama kararı için yeterli şüphenin bulunmadığını göstermez.[26]

Hukuk bürosunun aranması sonucunda elde edilen ve elektronik olarak kaydedilmiş verilerin elde edilmesi ve bunlara el konulması müdahalesi hukuka aykırı gerçekleştirilirse AİHS m.8/1 ihlal edilmiş olacaktır. Ulusal düzenlemelerin her türlü kötüye kullanım ve keyfiliğe karşı uygun ve elverişli hukuksal araçları düzenlemesi gerekir. Hakim kararı, yeterli delil bulunması ve aramanın uygun bir limitinin düzenlenmesi bu hususta önemli kriterlerdir.[27] Ölçüsüz ve keyfi aramalara karşı öngörülen koruma hakları, özellikle hukuk bürolarının korunmasında gerçek anlamda etkin olmalıdır. Avukatın susma hakkının korunması müvekkiline hizmet ettiği gibi avukata karşı gerçekleştirilen hukuka aykırı arama ve el koyma avukatın müvekkiline zarar verir.[28]

 

AİHM, hukuk bürolarının aranması bağlamında “davalarda ulusal mevzuatın ve uygulamanın her türlü keyfiliğe ve kötüye kullanmaya neden olup olmadığını” incelemiştir. Değerlendirmeye alınan unsurlar özellikle aramanın yargıç tarafından verilen arama kararına ve makul şüpheye dayanıp dayanmadığı, bir avukatın hukuk bürosunun aranması söz konusu olduğunda, arama kararının kapsamının makul bir şekilde sınırlı olup olmadığı ve mesleki sır saklama yükümlülüğüne tabi olan materyallerin görülmemesini temin etmek üzere bağımsız bir gözlemcinin huzurda bulunup bulunmadığıdır. [29]

 

Hukuk bürolarının aranması hakkında son bir AİHM kararından bahsedecek olursak Ilıya Stefanov v. Bulgaria ilgi çekici bir dava olacaktır. AİHM’in verdiği kararı aktarmak hukuk bürolarında arama kararlarının verilmesi ve icra edilmesi bakımından anlatılanların güzel bir özeti olacaktır. AİHM’in bu içtihadına göre “hukuk bürosunda arama elektronik veriyi de kapsayacak biçimde özel hayata, aile hayatına ve haberleşmeye bir müdahale oluşturmaktadır. Böyle bir müdahale ‘kanunla öngörülme’, 2. paragrafta öngörülen bir veya birden fazla meşru amaç veya amaçlardan birini taşıma ve bu amaçlara ulaşmak bakımından demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarını taşımadıkça 8. maddenin ihlaline neden olabilmektedir… Bu tedbirlerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek bakımından, mahkeme iç hukuk bakımından keyfilik ve kötüye kullanmalara karşı etkili güvencelerin varlığını araştırmak ve bu güvencelerin söz konusu dava özelinde nasıl işlendiğini araştırmak zorundadır. Bu bağlamda göz önünde bulundurulması gereken unsurlar, arama ve elkoymaya neden olan suçların ağırlığı, bu işlemlerin bir hakim veya adli memur tarafından verilen bir karara göre yapılıp yapılmadığı veya daha sonra hukuki denetime tabi olup olmadığı, kararın makul şüpheye dayanıp dayanmadığı ve kapsamının makul sınırlarda olup olmadığıdır. Mahkeme ayrıca aramanın yapılış biçimi ve hukuk bürosu söz konusu olduğunda aramanın mesleki imtiyaza tabi eşyaya elkonulmasını engellemek açısından bağımsız bir gözlemcinin eşliğinde yapılıp yapılmadığını denetler. Mahkeme son olarak aranan kimsenin saygınlığı ve iş hayatına olası yansımalarının genişliğini dikkate almalıdır.” [30] Görüldüğü üzere AİHM de arama ve elkoymanın hukuk bürolarında yapılması hakkında geniş bir içtihada sahiptir.

 

2.      Hukuk Bürolarında Elkoyma Kararı Verilmesi ve Elkoyma Kararının İcrası

 

Ceza Muhakemesi Kanunumuz aramada olduğu gibi elkoyma işlemi için de hukuk bürolarında elde edilen delillere elkonulması açısından özel hükümler ihdas etmiştir. İlgili hükümler oluşturulurken Adalet Komisyonu’nda hukuk bürolarındaki evraklara hiçbir şekilde elkonulmaması konuşulmuş olsa dahi bu görüşler kabul edilmemiştir.

CMK m.130/2 uyarınca hukuk bürosunda arama yapılan avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait ola şeylere el konulamaz. Arama sırasında avukat veya baro başkanı yahut temsilcisi el konulmak istenen şeyin avukatı ile müvekkili arasındaki ilişkiye ait olduğunu ileri sürerek bunlara el konulmasına karşı koyduklarında bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konulacak ve hazır bulunanlarca mühürlenecektir. İşlem soruşturma evresi sırasında yapılmakta ise paket sulh ceza hakimine verilecek ve adı geçen gerekli incelemeleri yaparak 24 saat içinde bu husustaki kararı verecektir. İşlem kovuşturma evresinde gerçekleştirilmiş ise bu takdirde yine 24 saat içinde hakim veya mahkeme tarafından gerekli karar verilecektir.

 

Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan şey derhal avukata teslim edilir. Yapılan işlemi belirten tutanaklar da ortadan kaldırılır. Aksine karar verildiği durumlar da ise evraklar ilgili savcı, hakim veya mahkemeye verilecektir.

AİHM bir kararında bu konuya ilişkin olarak soruşturma için gerekli delilleri seçmek yerine ihlal iddiası ile kendisine başvuranın hukuk bürosundaki tüm belgelere ve bu arada soruşturma ve kovuşturma ilgili olmayan şahsi unsurlara da el konulmasını hukuka uygun bulmamıştır.[31]

 

D.     İşlemlerin Hukuki Denetimi

 Hukuk bürolarında arama ve elkoymaya karşı işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülebilmesi için itiraz yolu açıktır. Arama kararının gerekli koşullardan yoksun olması sebebiyle arama kararı veya emrine, arama kararının koşullarına uygun olmaması sebebiyle arama kararının icrasına, aynı sebeplerden ötürü el koyma işleminin karar veya icrasına veyahut CMK m. 127/4 kapsamında elkoyulan eşyanın hakkında karar verilmesi ve CMK m.131 kapsamında elkonulan eşyanın iadesi konusunda talebin reddedilmesi halinde itiraz yolu açıktır.

 1.      Başvuru Yolu

Soruşturma evresinde sulh ceza yargıcının verdiği arama kararına karşı itiraz yolu açıktır. Bu itiraz CMK. 267 kapsamında genel itiraz hükümleri altında verilecektir.

 

Kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilen arama kararına ise ara karar niteliğinde olduğu için ancak hüküm verilince temyiz aşamasında itiraz edilebilir. Hüküm verilene kadar kanun yararına temyiz yoluna başvurulabilir.

Elkoyma kararları içinde aynısı geçerli olacaktır. Ayrıca CMK m. 127/4 kapsamında zilyetliğinde bulunan eşya veya malvarlığı değerlerine elkonulan kişi hakimden her zaman bu konuda bir karar vermesini talep edebilecektir. Talebi reddedildiğinde yine CMK m.267 kapsamında itiraz hakkı bulunmaktadır. Bu konuda başvurulacak hakim kamu davasının açılıp açılmamış olmasına başka bir deyişle soruşturma veya kovuşturma evresinde bulunulmasına göre farklılık gösterecektir. Yine CMK m.131 kapsamında yapılacak itirazlarda genel itiraz kapsamında değerlendirilecektir.

 

Son olarak hukuk bürolarında elkoyma kararı verilmesi ve kararın icrası başlığı altında avukat-müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait belgelere elkonulmaması için bir süreçten bahsetmiştik. İlgili birimin incelemesi sonucunda belgelerin mesleki ilişkiye dayanmadığı tespit edildiğinde tarafların itiraz hakkı mevcuttur. Kişi genel itiraz hükümleri çerçevesinde itirazda bulunabilecektir. Aramaya ve elkoymaya ilişkin tüm itirazlar hukuk bürosunun aranması ve bulunan eşyalara elkonulması açısından yapılabilmekle birlikte mesleki ilişki, savunma hakkı ve avukat-müvekkil gizliliğinin korunması açısından hukuk bürosu aranan avukatlara böyle bir itiraz hakkı da tanınmıştır.

 

2.      Şekil ve Süre

 

CMK m.268 kapsamında hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci Maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.

3.      İnceleme ve Karar

Yapılacak itiraz öncelikle kararı veren hakim veya mahkemeye gidecektir. Eğer yapılan itiraz kararı veren makam tarafından yerinde bulunursa karar itiraz edilen noktalar bakımından düzeltilecektir. Eğer ilgili makam itirazı yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie göndermek durumundadır. CMK m. 268 f. 3 uyarınca itirazı incelemeye yetkili merciler şunlardır:

“a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi.”

 E. Sonuç

 Hakimin vicdani kanaatine göre verdiği hükmün kesin hale gelmesinden önce, bireylerin hak ve özgürlüklerine müdahale edici bir içeriğe haiz bir kısım koruma tedbirlerinin savunma mesleğinin temsilcisi konumunda olan avukat farklılaştırılmış şekilde uygulanması bizatihi eşitliğin, hukuk devleti ve savunma hakkı ile birlikte ceza muhakemesi alanına doğal yansıması olarak kabul etmek gerekecektir. [32]

Avukata farklılaşmış şekilde uygulanarak avukat-müvekkil gizliliği ve savunma hakkını korumayı amaçlayan bu hükümler gerek CMK, gerek Avukatlık kanunu gerekse yönetmelikler tarafından güvence altına alınmıştır. Yargının kurucu unsuru olan savunmanın temsilcisi niteliğindeki avukatın koruma tedbirlerine karşın etkin güvencelere sahip olması sevindiricidir.

 

Fakat unutulmamalıdır ki kanun koyucunun avukat için özellik yarattığı bir kısım koruma tedbirleri uygulamada maalesef ki Anayasa’nın ve CMK’nın hem lafzına ve hem de ruhuna aykırı bir şekilde hayata geçirilmektedir. Arama ve el koyma göz önüne alındığında makul şüphe olmaksızın hazırlanan kararlar, gerekçelerin yetersiz olması ve kopyala yapıştırdan öteye gidilememesi, aramanın amacından saptırılarak araştırma konusunun dışında eşyalara el konulması, arama usulüne uyulmayarak ölçülülük ilkesinden sapılması, zamansız yapılan aramalar keyfi ve kötüye kullanımlara örnek verilebilir.

 

Sonuç olarak, aslında avukatların şahıslarına, üstlerine, evraklarına, bürolarına, konutlarına ve iletişim araçlarına yönelik uygulanacak koruma tedbirleri son çare olmalıdır. İlgili ceza muhakemesi makamları, savunmanın bir kurum olarak korunması maksadı ile kanun koyucunun amacı ile paralel olarak bu önlemlerin kullanılmasını mümkün oldukça tercih etmemeli; ancak mecbur kalındığında deliller ile desteklenmiş kuvvetli şüphe nedenlerinin varlığı halinde bu önlemlerin alınmasına gerekçeli olarak karar vermelidir. ruhuna uygun bir şekilde yerine getirilmelidir.

Kaynakça

Centel N., Z. H. (2005). Ceza Muhakemesi Hukuku. İstanbul: Beta yay.

F., E. (1973). Meslek Kuralları (Şerh). Ankara: TBB Yayınları.

Gülşen. (tarih yok). Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama .

K., B. (3). “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Yer Alan Koruma Tedbirlerine Genel Bir Bakış. Legal Hukuk Dergisi, 2868.

Kocaoğlu, S. (tarih yok). Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı.

Kunter N., Y. F. (Ekim, 2010, ). Kunter N. , Yenisey F., Nuhoğlu A., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku. İstanbul: Beta yay.

O., İ. ( 2004). “Müdafiin Vekalet Ücreti ve Kara Parayı Aklama Suçu". Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 332.

Öztürk B., E. M.-Ö. (2006). Ceza Muhakemesi Hukuku-Temel Bilgiler. Ankara: Turhan Kitabevi.

R., G. (2007). Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama. Hukuki Perspektifler Dergisi, 94.

Şahin, C. (2012). Ceza Muhakemesi Hukuku 1. Ankara: Seçkin.

Ünver Y., Hakeri H. (2013). Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara: Adalet Yayınevi.