En ağır koruma tedbiri olmasına rağmen uygulamada en sık karşımıza çıkan ve koruma tedbiri olmaktan ziyade bir ceza olarak algılanan tutuklama konusunda çoğu kez kanundaki düzenlemeler tek başına yetersiz kalmaktadır. Bu yazımızda tutuklama ile ilgili olarak karşımıza çıkan sorunların İHAM içtihatları ile Fransız ve Alman kanuni düzenlemeleri çerçevesinde çözülüp çözülmediğini inceleyeceğiz.

1)    Tutuklama talep edilince CMK 153/2 uyarınca getirilen kısıtlılık kalkar mı?

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153/2 hükmü, müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabileceğini belirtmektedir. Bu hükmün uygulanarak soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması, bilhassa şüphelinin tutuklu bulunduğu hallerde sorun yaratmaktadır; zira dosyaya şüpheli veya müdafii erişemediğinde tutukluluğun haklılığının gözden geçirilmesinde etkili savunmalar ileri sürebilmeleri söz konusu olmayacaktır. Bu sakıncayı göz önüne alan Alman kanun koyucu, Alman Ceza Muhakemesi Kanununun(StPO) 147. maddesinin 2. fıkrasında soruşturmanın amacının tehlikeye düşürebilecek ise müdafiin soruşturma dosyasının tamamını veya bir kısmını ve de muhafaza altına alınmış delilleri inceleme yetkisinin kısıtlanabileceğini belirttikten sonra buna rağmen şüphelinin tutuklu bulunması halinde kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasının hukuka uygunluğunun denetimi için alakalı olduğu ölçüde dosya içeriği müdafiin incelemesine açık tutulması gerektiği kuralını getirmiştir.

Müdafiin soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanması mevzuu, İHAM tarafından da incelenmiştir.  İHAS m.5/4, yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkesin, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Burada bahsedilen “mahkemeye başvurma hakkı”, İHAS m.6’da düzenlenen adil yargılanma hakkının bir parçasıdır. İki hüküm beraber okunduğunda tutuklu bulunan kişinin tutukluluk durumunun hukuka uygunluğunu İHAS m.6’nın getirdiği ilkeler çerçevesinde inceletebilmesi gerekir. İHAM’e göre bu konuda izlenecek usul her zaman m. 6/1’in getirdiği güvenceleri içermek zorunda olmasa da kazai bir nitelik taşımalıdır ve kişinin karşı geldiği özgürlük kısıtlamasının tabiatına uygun düşecek teminatları sağlamalıdır[1]. Her halükarda izlenecek usul mümkün olduğunca adil bir yargılamanın temel gerekliliklerine uymak zorundadır. Bu da özellikle savcı ile tutuklu bulunan kişinin arasında silahların eşitliği ilkesinin gözetildiği çelişmeli bir yargılamanın yapılmasını gerektirir[2].

Bu konuda değinilmesi gereken ilk karar Lamy v. Belçika kararıdır. Olayların gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre tutuklu kişi mahkeme önüne çıkarılmadan önceki iki gün boyunca soruşturma dosyası, mahkeme kaleminde şüphelinin müdafiinin incelemesine açık bulundurulmalıdır. Bu hükme dayanılarak dosya tutukluluğunun ilk 30 günü boyunca Lamy’nin avukatına gösterilmemiş, ancak hakkındaki tutuklama kararı gözden geçirilmek üzere mahkeme önüne çıkarılmadan önceki 48 saat boyunca incelemeye hazır tutulmuştur. İHAM, mahkemenin tutukluluğun kaldırılması veya devamına karar verileceği yargılamanın bu aşamasında başvurucu tarafından dosya içeriğine erişimin vazgeçilemez olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre dosyadaki belgelerin incelenmesi etkin bir biçimde tutuklama kararının hukuka uygunluğuna itiraz edebilmek için zorunludur. Savcı tüm dosya içeriği hakkında bilgi sahibiyken müdafiin dosya içeriğine duruşmadan kısa bir süre önce ulaşabilmesi silahların eşitliği ilkesine aykırı bulunmuştur ve bu cihetle de İHAS m. 5-4’ün ihlaline karar verilmiştir[3].

İHAM’ın kısıtlılıkla ilgili vermiş olduğu önemli bir diğer karar da Schöps v. Almanya kararıdır. Mahkeme özgürlüğü kısıtlanan kişinin avukatının müvekkilinin tutuklanmasının hukuka uygunluğuna etkin bir şekilde itiraz etmesi için incelemesi zorunlu olan soruşturma dosyasına erişiminin engellenmesi halinde silahların eşitliği ilkesinden bahsedilemeyeceği sonucuna varmıştır. Özgürlüğün kısıtlanmasının kişinin temel hakları üzerindeki sonuçları göz önüne alındığında İHAS 5/4 kapsamında izlenecek usul, soruşturmanın koşulları elverdiği ölçüde, çelişmeli yargılama gibi adil bir yargılamanın temel gerekliliklerine saygı göstermelidir[4]. Bu sebeple İHAM, soruşturma dosyasının istediği anda müdafiin incelemesine hazır bulundurulmamasını İHAS’e aykırı bulmuştur.

İHAM, Garcia Alva v. Almanya kararında da bu tutumunu korumuştur. Mahkemeye göre hakkındaki suçlamalar kendisine bildirilen bir kişinin bu suçlamaların dayandığı delillerden haberdar olmadıkça böyle bir karara karşı koyabilmesi olası değildir. Şüpheli, ulaşmak istediği delillerin savunması ile alakası olduğu kanıtlayabilip kanıtlayamadığına bakılmaksızın her türlü beyana ve diğer delillere ulaşabilmelidir. Mahkeme bu kararında ceza soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülebilmesinin soruşturma esnasında elde edilen bilgilerin bir kısmının şüphelilerin bu bilgileri değiştirmesi ve adaletin işleyişini engellemesi tehlikesine karşı gizli tutulabileceğini kabul etmiştir. Ne var ki bu meşru amaca ulaşmak için savunma haklarının özüne dokunan kısıtlamalara gidilemeyecektir. Bu sebeple de tutukluluk halinin hukuka uygunluğunun denetimi için gerekli olan bilgiler, münasip bir biçimde şüphelinin avukatının incelemesine hazır bulundurulmalıdır[5]. StPO m.147/2’ye göre soruşturmanın amacını tehlikeye atacaksa müdafiin dosyayı incelemesi engellenebilir. Mahkeme, başvurucunun tutuklanmasında esas alınan bir tanığın beyanının “meşru kamu menfaati”nin bunu gerektirdiğinden ve hile yapılması riski bulunduğundan bahisle gizli tutulmasını ve başvurucuya sadece sözlü olarak bu beyanın içeriğinin bildirilmiş bulunmasını İHAS m.5/4’e aykırı bulmuştur.

2)    Tutuklama yargılaması ve sonraki uzatma kararları duruşmalı mı yapılır?

Tutuklama koruma tedbirinin uygulanmasındaki usule ilişkin olarak karşımıza çıkan bir diğer sorun da tutuklama yargılaması ve sonraki uzatma kararlarının duruşmalı olması gerekip gerekmediği hususudur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuz, tutuklama kararının verilebilmesi için duruşma yapılmasını şart koşmuştur[6]. Öyle ki kanun, yakalanan ve gözaltına alınan kişilerin hakim önüne çıkarılması gerektiğini, bunun üzerine de kişinin ya serbest bırakılacağını ya da tutuklanacağını öngörmüştür. Bu sistemde şüphelinin ancak bir duruşma yapılarak özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği sonucuna varılacaktır. CMK’da m.248/5 ile getirilen kaçakların gıyapta tutuklanmaları imkanı dışında gıyapta tutuklama kararı verilememesi de bu duruma işaret etmektedir.  Daha sonra tutukluluğun uzatılmasına ilişkin kararlarda ise kanun, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra kararların verilebileceğini öngörmüştür. Böylece uzatma kararlarının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verilmesine imkan tanınmıştır; zira “görüş alma” mutlaka ilginin doğrudan dinlenmesi anlamına gelmemektedir ve yazılı olarak da görüş alınabilmektedir. CMK m. 33 de duruşma dışındaki kararların Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alınarak verilebileceğini belirtmiş bulunmaktadır. CMK m. 108/1’de yer alan ve soruşturma evresinde kişinin tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmediği hususuna ilişkin incelemeyi konu edinen hükümde 6459 Sayılı yasa ile değişikliğe gidilmiştir. Bu değişiklikle birlikte soruşturma evresinde yapılan bu incelemede sulh ceza hakimi şüpheli veya müdafii dinlenilmesi suretiyle karar vermek durumundadır. Tutuklunun avukatının değişen koşullara göre tutukluluk şartları bakımından müvekkilini sözlü olarak savunma imkanı verilmesi önemli bir gelişmedir; ancak “sanık veya müdafii” yerine “sanık ve müdafii” denilse çok daha olumlu bir sonuca ulaşılabileceği de söylenilmeden geçilemeyecektir. CMK’nın çeşitli yerlerinde şüphelinin müdafii olması hususu birçok kez tekrarlanmış iken burada “veya” denilerek müdafii zorunlu olarak dinlemekten kaçınılması eleştirilir bir durumdur.  StPO 118. maddesinde bu konuyu düzenlemektedir. Buna göre kural olarak tutukluluk gözden geçirilirken şüphelinin talebi üzerine veya mahkemenin kendi ihtiyarıyla re’sen bu yönde bir karar alması sonucu yapılacak duruşmadan sonra tutuklulukla ilgili bir karar verilebilecektir.  Fransa’da ise şüpheli, tutuklanmak üzere soruşturma aşamasında özgürlüğü kısıtlayıcı koruma tedbirlerinin uygulanmasında görev alan özgürlükler hakiminin (le juge des libertés et de la détention) karşısına çıkarılır. Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu(CPP) m.145/6’ya göre özgürlükler hakimi, savcıyı ve tutuklanması istenen şüpheliyi yahut onun avukatını dinleyerek çelişmeli bir duruşma sonunda kararını verecektir, hatta kural olarak bu duruşma alenidir. İHAM da Sanchez-Reisse v. İsviçre kararında Mahkeme’nin içtihadının İHAS m.5/1-c ve e hükümleri uyarınca özgürlüğü kısıtlanan kişiler için yetkili adli makam tarafından bir duruşma düzenlenmesi gerektiği yönünde olduğunu belirtmiştir[7]. Aynı şekilde Assenov v. Bulgaristan kararında bu konuya gösterdiği önemi tekrar vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre İHAS m.5/1-c uyarınca tutuklanmış birisi söz konusuysa duruşma yapılması zorunludur[8]. Silahların eşitliği ilkesi, savcının iddialarına cevap vermek üzere şüphelinin de onun karşısında hazır bulunmasını gerektirir. Yargılamamanın sonucunda tutukluluk halinin kaldırılması veya devamına neden olacak bir aşamasına ilgilinin uygun bir şekilde katılımının sağlanmaması İHAS m.5/4’e aykırı bulunmuştur[9]. Konuyla ilgili bir diğer eleştiri ise CMK m.108/1 gibi bir hükmün yalnızca soruşturma aşaması için düzenlenmiş olmasına getirilmektedir. Kovuşturma aşamasındaki kişinin tutukluluğunun incelenmesi hususunun duruşmalı olarak yapılamaması ve sanığın veya müdafiinin sözlü olarak savunmalarını gerçekleştirememeleri uygulamada ve savunma hakkı bakımından büyük bir sıkıntı oluşturmaktadır.

3)         Tutuklama sorgusunda tanık veya mağdur dinlenebilir mi?

Suçun mağdurunun tutuklama duruşmasına katılıp katılamayacağı konusunda ise bu kanunlarda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanun koyucu, şüphelinin haklarını mağdurun haklarının önüne çıkarmış ve tutuklama duruşması sırasında tutuklunun veya müdafiinin dinlenmesi hususunu düzenlemesine rağmen mağdurun dinlenip dinlenemeyeceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. Özgürlüğü kısıtlanacak olan şüpheliye savcılık makamı karşısında savunma hakkını kullanması imkanının tanınması öncelikli bir endişe olarak kanunlarda kendini göstermiştir. Kanımızca soruşturma evresine dahil olma olanağına sahip olan mağdurun ve vekilinin de tutuklama duruşmalarına katılımlarının sağlanması yerinde olacaktır.

Tutuklama sorgusunda tanık dinlenip dinlenemeyeceği hususunda CMK’da bir açıklık bulunmamaktadır. İfade almanın ve sorguya çekilmenin usulünü düzenleyen 147/1-f, şüpheli veya sanığa şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. Bu hükümden yola çıkarsak tutuklama sorgusunda da bu hakka sahip olacak olan şüpheli veya sanık, bu kapsamda dinletmek istediği bir tanık olduğunu hakime ve mahkemeye karşı ileri sürebilmelidir. İlgili merci, bu talebi dikkate almak zorundadır, zira savunma hakkının etkin bir şekilde kullandırılması için CMK 147/1-f’deki imkanın fiilen uygulamaya geçirilmesi gerekmektedir. StPO, tutuklama duruşması ile ilgili olarak 188/a hükmünün ikinci cümlesinde kullanılacak delillerin türünü ve kapsamını mahkemenin belirleyeceğini belirtmiş, tanık dinlenmesi konusunda mahkemeye bir takdir yetkisi vermiştir.

4)      En çok ne kadar tutuklu kalınabilir? Soruşturma ne kadar sürebilir?

Tutukluluk kararı verildikten sonra bu kararın ne kadar süre ile uygulanabileceği, İHAS’ın m.5 ile koruma altına aldığı özgürlük ve güvenlik hakkının korunması bakımından önemlidir. Türk kanun koyucusu CMK’da üst sınırlar koyarak bir kişinin bu sınırlardan daha uzun süre tutuklu kalmasının önüne geçmiştir. İHAS m.5/3 ise özgürlüğün kısıtlanmasını öngören tedbirlerin uygulanmasında böyle bir üst sınır görmek yerine in casu değerlendirmeler yapmasına imkan veren bir ifadeye yer vermiştir. Buna göre bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullara uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Bu ifadede öne çıkan kavram, “makul süre”(délai raisonnable, reasonable time) kavramıdır. İHAM önüne gelen her olayda olayın niteliğine göre farklı kriterleri göz önüne alarak tutukluluk süresinin “makul” olup olmadığını değerlendirmektedir. Örneğin başvuranın 2 yıl 7 ay 7 gün tutuklu kaldığı bir olayda Mahkeme, yerel makamların tutuklamayı makul olarak ilgili ve yeterli gerekçelere dayandırabildiği ve yargılamayı gecikmesiz olarak yürüttükleri kanaatinde olduğunu belirterek İHAS m.5/3’e aykırılık bulmamıştır. Mahkemenin ifadesine göre başvuruya konu olan olayda görgü tanıklarının dinlenmesi ve sanıkla yüzleştirme gibi soruşturma tedbirlerinin, ceza davalarında olağan olmalarına rağmen, mafyanın üyesi oldukları varsayılan veya mevcut davada olduğu gibi, Devlet kurumlarına dahil olup da örgütü desteklediklerinden şüphe edilen kişilerin yargılanmalarının özellikle hassas ve karışık bir konu olduğu unutulmamalıdır. Katı hiyerarşik yapısı, oldukça katı kuralları, sessizlik kuralına dayanan gözdağı verme gücü ve destekçilerini tespit etmenin güç olması ile mafya, kamu hayatını doğrudan ve dolaylı olarak etkileme ve kurumlara sızabilme kabiliyetinde bir çeşit cezai direniş gücünü temsil etmektedir. Bu nedenle, daha önceki üyelerin sağladığı bilgiler aracılığıyla örgütü içten ele geçirmeyi başarmak için ayrıntılı soruşturmalar yapılması gereklidir[10].

Fransız kanun koyucu da İHAS ile paralel bir düzenlemeye yer vermiştir. Öyle ki CPP’in 144/1 maddesi tutukluluğun şüpheliye isnad olunan suçların ağırlığı ve gerçeğin ortaya çıkması için gereken soruşturmaların karışıklığı göz önüne alındığında makul bir süreyi geçemez demektedir. Ancak daha sonraki maddelerinde üst sınırları da göstererek bu makul sürenin ne olduğunu kendi belirlemiştir. Fransa’da bizde de 756 sayılı Kanun döneminde bulunan kabahat ve cürüm ayırımına benzeyen bir suçlar sınıflandırması vardır. Buna göre cürümlerde (crimes) kişi en fazla bir yıl tutuklu kalabilir. Tutukluluğa ilişkin kararları vermekle yetkili olan özgürlükler hakimi, bu süreyi usulüne göre 6 ayı aşmayacak şekilde uzatma yetkisine sahiptir. Eğer söz konusu suçun cezası 20 yıldan azsa tutukluluk süresi 2 yılı, 20 yıldan fazlaysa 3 yılı geçemez. Eğer Fransız toprakları dışında işlenmiş bir suç varsa bu üst süreler 3 yıl ve 4 yıl olarak uygulanır. CPP m.145-2’de sayılan bazı suçlar bakımından da üst sınır yıl olarak uygulanır[11]. Bir diğer suç türü olan délit’ler bakımından ise suçun cezasının 5 yıldan az olması ve şüphelinin daha önceden cezası bir yılı aşan herhangi bir suçtan (crime veya délit) ertelenmemiş bir cezaya çarptırılmamış olması halinde tutukluluk süresi 4 ayı geçemez. Diğer tüm durumlarda ise cürümlerde olduğu gibi özgürlükler hakimi tutukluluk süresini, bu sefer 4 ayı geçmemek üzere, uzatma yetkisine sahiptir. Bu uzatmalarla da tutukluluk süresi 1 yılı geçemez, ancak suç Fransız toprakları dışında işlenmiş ve veya CPP m.145/1’de sayılan ve m. 145/2’dekilerle paralellik gösteren suçlardan biri söz konusuysa ve kişinin çarptırılabileceği ceza 10 yıl hapis cezası ise bu üst sınır 2 yıla çıkmaktadır. Her iki suç tipinde de soruşturma hakiminin soruşturmayı devam ettirmesi gerekiyorsa ve tutuklunun serbest bırakılması kişilerin ve malvarlıklarının güvenliğini ağır bir tehlike altına sokacaksa, özgürlükler hakiminin talebi üzerine soruşturma makamı tutukluluk süresini 4 ay daha uzatabilir. Bu imkan bir kez daha kullanılabilir. Yani tutukluluk süresi kural olarak délit’ler için 28 ayı, crime’ler için de 56 ayı geçemez.

StPO m. 121’de tutukluluk süresine yer vermiştir. Bir suçtan dolayı hapis cezası veya herhangi bir güvenlik tedbirini öngören başka bir ceza verilmedikçe o suçtan dolayı karar verilen tutukluluğun 6 aydan fazla sürmesi kural olarak söz konusu değildir. Ancak soruşturma özel bir güçlük arz ediyorsa veya soruşturmanın kapsamı olağandan genişse veya henüz karar verilememesine neden olan ve tutukluluğun devamını haklı kılan başkaca önemli bir neden varsa tutukluluk 6 aydan fazla da devam edebilir. Türk ve Fransız kanun koyucularının aksine Alman kanun koyucu bir üst sınır belirlemek yerine İHAM’ın içtihatlarıyla kabul ettiği yaklaşımın çizgisinde bir tutum benimsemiştir.

Ceza muhakemesi kanunları bir suçtan dolayı tutuklu kalınabilecek süreyi belirlemiş olmasına rağmen bir suçla ilgili soruşturmanın ne kadar süreceğini belirlememiştir. Soruşturma, suç şüphesini öğrenen soruşturma makamlarının bu şüpheyi giderip suçun gerçekten işlenip işlenmediğine dair bir kanaate varmalarına kadar sürer. Soruşturma evresinin görevi, kovuşturmayı hazırlamaktır[12]. Bu özelliği ile soruşturma da ceza muhakemesinin bir parçasıdır ve adil yargılanma hakkı, bu evrede de mevcut olmalıdır. Kamuoyunun güvenini korumak ve yasadışı eylemlere göre her türlü hoşgörü ya da suç ortaklığı izleniminden kaçınmak amacıyla soruşturmada gerekli olan ivedilik ve özen gösterilmelidir[13]. Bundan dolayı soruşturmanın da mümkün olduğunca hızlı ve etkili bir şekilde yürütülüp sonuçlandırılması gerekir. Soruşturmaların uzun sürmesi, İHAM tarafından İHAS m. 13’ün de bir ihlali olarak da değerlendirilmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesi, İHAS ile güvence altına alınan hakların ileri sürülmesine imkan veren hukuki yolların iç hukukta yer almasını öngörür. Bu hukuki yolların “etkili” olması gerekir. Bir hak ihlali söz konusuysa devlet, bu konuda etkili bir ceza soruşturması yürütüp ihlalin yol açtığı zararı gidermekle yükümlüdür. Bu sebeple soruşturmanın çok uzun sürmesi AİHS m. 13’ün de bir ihlali niteliğini taşıyacaktır, zira ihlal edilen hakkın korunması hususu sürüncemede bırakılmış olacaktır. Bu bağlamda soruşturma, soruşturmaya konu olan olayın niteliği ile orantılı olarak makul bir sürede bitirilmelidir. Mahkeme uzun süren ve etkin araştırma araçlarının kullanılmadığına kanaat getirdiği bir soruşturmayı AİHS m. 13’e aykırı bulmuştur[14]. Soruşturmanın gereğinden uzun sürmemesi suç ile hukuki menfaati zarar gören kişinin korunması bakımından önemli olduğu gibi şüphelinin de uzun süre zan altında bırakılmaması bakımından da gereklidir.

5)  Mahkumiyet kararı sonrasında yani temyiz aşamasında tutukluluk hali devam etmekte midir? Tutukluluk süresi hesaplanırken bu halde geçen süre de dahil edilmeli midir?

Tutuklama bir koruma tedbiri olarak ceza muhakemesi hukukumuzda yer almaktadır. Tutuklamanın varlığı için aranan şartlar CMK m.100’de sayılmıştır.  Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların olması veya maddenin devamında belirtilen tutuklama nedenlerinden birinin olması halinde tutuklama kararı verilebilecektir. CMK m.100 vd. metninden soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutuklamanın mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Kovuşturmanın ise CMK’nın tanımlar başlıklı maddesi olan ikinci maddede iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade edeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede kovuşturma evresinin devam ettiği kabul edilmelidir. Tutuklama koruma tedbirinin soruşturmada olduğu gibi kovuşturma aşamasında da olduğu kabul edildiğinde kovuşturma evresinin sona ermesi manasında olan hükmün kesinleşmesine kadar tutuklama tedbirine başvurulabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla mahkumiyet kararı sonrasında tutuklama koruma tedbirine başvurulabilecek ve tutuklu olarak geçirilen bu süre de tutukluluk süresi içinde değerlendirilebilecektir. Diğer yandan bir görüşe göre ise mahkumiyet kararı sonrasında kişinin tutulu bulunması tutuklama koruma tedbiri kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira CMK m.100’de yer alan ve tutuklama için şart olan kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların olmasının ve bir tutuklama nedeninin varlığının mahkumiyetine karar verilmiş bir kişi için sağlanamayacağıdır. Hakkında mahkumiyet kararı verilmiş bir kişi için kuvvetli suç şüphesinin ortadan kalkması, tutuklama nedenlerinin artık böyle bir durumda var olmaması ve masumiyet karinesinin ortadan kalkıp ilk derece mahkemesince kişi hakkında karar verilmesiyle herhangi bir şüpheye yer bırakılmamış olunacağından CMK m.100’de yer alan tutuklama söz konusu olamayacak ve geçen süre de tutukluluk süresi içerisinde hesaplanamayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) ve hatta İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) da verdikleri kararlar ile ikinci olarak belirtilen görüşü desteklemişlerdir. YCGK 12.04.2011 tarihli 2011/1-51 E., 2011/42 K. sayılı kararında “Ancak anılan maddede belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS'nin 5 inci maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır” diyerek mahkumiyet kararından sonra tutuklama koruma tedbirine başvurulması halinde tutuklu olma halinin dayanağının mahkumiyete dayanacağını ve bu sebeple de tutukluluk süresi içerisinde hesaplanamayacağını ortaya koymuştur.  AYM ise 2012/726 sayılı bireysel başvuruya ilişkin 02.07.2013 tarihli kararında ise kişinin serbest bırakılmadan yargılandığı ilk derece mahkemesinin kararı ile mahkum olmasıyla, mahkumiyet tarihi itibariyle tutukluluk halinin sona ereceğini söylemiştir. Mahkeme bunu kişinin hukuki durumunun “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmasına bağlamaktadır. Mahkemeye göre mahkumiyete karar verilmekle isnat olunan suçun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya ve/veya para cezasına hükmedilmekte ve dolayısıyla mahkumiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Mahkeme hem Yargıtay’ın hem de İHAM’ın mahkumiyet kararı sonrasında “tutulma halini” tutukluluk olarak nitelendirmediğini, İHAM’ın ilk derece mahkemesi kararıyla mahkum olan sanığın mahkumiyet kararından sonra “tutulmasını” İHAS m.5/1-a’da yer alan “mahkumiyet sonrası tutma” olarak değerlendirdiğini kararında belirtmiştir. Mahkemenin kararda vurguladığı husus, mahkumiyet sonrası tutulma halinin artık tutuklama şartlarının sağlanmaması ile tutuklamadan farklı bir nitelik taşıması ve bu sebeple de tutukluluk süresine farkı nitelikteki tutulma halinde geçen sürenin eklenmeyeceğidir. Konuyla ilgili olarak İHAM kararlarında ise mahkumiyet sonrasındaki bu tutulma hali, tutukluluk süresinin hesaplanması bakımından değerlendirmeye alınmıştır. İHAM Almanya aleyhine açılan Wemhoff davasında ve İtalya aleyhine olan Labita davasında İHAS m.5/3’te sözü edilen dönemin sonunun, “ilk derece mahkemesi tarafından bile olsa isnadın karara bağlandığı gün” olduğunu belirtmiştir^[15]. İHAM Türkiye aleyhine açılan Solmaz davası kararında ise “AİHM, AİHS’nin 5/3. maddesinde belirtilen sürenin bitiş tarihinin “ilk derece mahkemelerinde suçlamanın esası hakkında karar verildiği gün” olduğunu hatırlatmaktadır” diyerek tutukluluk süresinin hesabında mahkumiyet kararıyla Yargıtay’ın bozma kararı arasında tutulma halinde geçen sürenin dikkate alınmayacağını söylemiştir^[16].

Sonuç olarak her ne kadar CMK’da tutuklama tedbirinin mahkumiyet kararı verilmesinden sonraki süreye bakan tarafı olup buna ilişkin olarak da birçok hükmün yer almasına rağmen mahkumiyet sonrası tutulma halinin AYM, YCGK ve İHAM’ın ortaya koyduğu kararlar neticesinde CMK m.100 bağlamında tutuklama sayılamayacağı ve bu sebeple de tutukluluk süresinin hesabına söz konusu halde geçen sürenin eklenmeyeceği açıktır.

6)         Kategori suç kavramı hangi ülkelerde bulunmaktadır?

CMK m. 100/3’te sayılan ve işlendikleri hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği kabul edilen suçlar, CMK uygulamasında en çok eleştirilen konuların başında gelmektedir. Uygulamada “kategori suç” adı verilen bu suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin olduğu takdirde kanunun lafzına aykırı bir biçimde adeta tutuklama yapılması zorunluymuş gibi algılanmakta ve şüphelilerin tutuklanması yoluna gidilmektedir. Halbuki kanun, hakime veya mahkemeye bu suçların işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu takdirde maddenin 2. fıkrasında gösterilen tutuklama nedenlerinin varlığını ayrıca araştırmadan şüpheliyi tutuklama yetkisi tanımaktadır. Yani tutuklama zorunlu değil, ihtiyaridir. Katalog suçlardan biri olup da diğer tutuklama nedenleri var olsa dahi hakim tutuklama kararı vermeyebilir[17]. Bizdeki katalog suç uygulamasına benzer bir uygulama StPO’da da yer almaktadır. Almanya’da da CMK m. 100’de olduğu gibi tutuklamaya düzenleyen StPO m. 112’nin ilk 2 fıkrasında genel olarak tutuklamanın şartları sayıldıktan sonra 3. fıkrada sayılan bazı suçların işlenmiş olması veya bir başkasının hayatı veya vücut bütünlüğünün işlenen suçla tehlike altına sokulmuş olması halinde  StPO m.112/2’de gösterilen tutuklama nedenleri var olmasa dahi tutuklamaya başvurulabileceği düzenlenmiştir. Burada sayılan katalog suçlarda da kuvvetli suç şüphesi aranmaktadır. StPO 112/3’te sayılan suçlar şunlardır:

·      Patlamaya sebep olmak

·      Soykırım

·      Terörist örgüt kurmak; yurtdışında suç örgütü veya terörist örgüt İnsan öldürme (ve bazı özel ağırlaştırıcı sebeplerle insan öldürme)

·      Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

·      Kundaklamanın bazı ağırlaşmış halleri

·      Ölüme sebebiyet veren kundaklama

Bu suçları saydıktan sonra Alman kanun koyucu, StPO m.112-a’da tutuklamanın bizde mevcut olmayan farklı şartlara tabi tutulduğu yeni bir suçlar katalogu getirmiştir. Bu maddeye göre kişinin sayılan suçları işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesi mevcutsa ve mahkumiyetten önce kişinin başkaca ciddi suçlar işleyeceğine veya söz konusu suçu işlemeye devam edeceğini gösteren esaslı olgular varsa, tutukluluk yakın bir tehlikeden kaçınmak için gerekliyse, tutuklama nedenleri var sayılır. Bu maddedeki katalog da kendi içinde iki farklı sınıf öngörmektedir:

1)    Şüphelinin aşağıdaki suçları işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesinin bulunması:

·      Nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle cinsel bütünlüğe saldırı

·      Mahkumların, hastaların ve hasta veya yardıma ihtiyacı olması nedeniyle bir kuruma yatırılmış olan kişilerin cinsel istismarı

·      Çocukların cinsel istismarı

·      Zor kullanarak veya tehdit ile cinsel saldırı, tecavüz

·      Kişinin kendini savunamayacak durumda olmasından istifade ederek cinsel saldırı

·      Kişiyi takip ederek taciz etmenin ağırlaşmış halleri

2)    Şüphelinin aşağıda sayılan hukuk düzenini ciddi anlamda bozan suçları müteselsilen veya mütemadiyen işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesinin bulunması ve şüphelinin yargılama sonucunda 1 yılı aşan hapis cezası alacak olmasının muhtemel olması:

·      Silahlı kuvvetler ve kamu güvenlik güçleri üzerinde anayasa karşıtı etki yaratmaya çalışmak

·      İsyanın ağırlaşmış halleri

·      Tehlikeli araçlar kullanarak yaralama; nüfuzu kötüye kullanarak işkencede bulunma veya kişiyi istismar etme; yaralamanın ağırlaşmış halleri

·      Hırsızlığın ağırlaşmış halleri

·      Silah taşıyarak hırsızlık; bir çetenin üyesi olarak hırsızlık; özel konutta hırsızlık

·      Yağma ve şantaj

·      Çalıntı malların ticaretini yapmak veya bir çetenin üyesi olarak elden ele geçişini sağlamak

·      Dolandırıcılık

·      Kundaklama

·      Alkol veya uyuşturucu madde etkisi altında araba kullanma

·      Uyuşturucu Maddeler Kanunu’ndaki (Betäubungsmittelgesetz) bazı suçlar

StPO m. 112/3 ve 112/a’da yer alan katalog suçlarda tutuklama bakımından fark, ilk maddede tıpkı bizde olduğu gibi tutuklama nedenlerinin var sayılabilecek olmasıyken ikinci maddede tutuklama nedenlerinin doğrudan var sayılmasıdır[18]. Ancak tutuklama kararı verilmesi yine ihtiyari olacaktır.

7)         Kaçma ve delil karartma şüphesi tam olarak nasıl yorumlanmaktadır?

Tutuklama nedenleri olarak CMK m.100/2 gösterilen şüpheli veya sanığın kaçması şüphesi ve şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri karartacağı yönünde kuvvetli şüphe olması, birer ihtimalden ibaret olmayıp somut olgularla desteklenmesi gereken hallerdir. Bu sonuca varmak için kanunun lafzına bakmak dahi yeterli bulunmaktadır. CMK m.100/2-a, “Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.” diyerek bu duruma işaret etmektedir. Yani soyut olarak bir şüphelinin kaçması ihtimalinin bulunması yetmemekte; kişinin pasaport alması, uçak bileti satın alması, yataklık şüphesi bulunan kimselerle ilişki kurması, ikametgahının bulunmaması, yabancı olması gibi olgular kaçma şüphesi uyandırır ve hakim, kararında bu olguların neler olduğuna işaret etmelidir[19]. İkinci tutuklama nedeni olarak ise şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinden baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması sayılmıştır. Burada da şüphenin, doğrudan şüpheli veya sanığın davranışlarından hareketle doğması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Yani hiçbir etkin davranışı olmayan bir kişi hakkında tutuklama nedenlerinin var olduğunu söylemek imkansızdır; çünkü tutuklama nedenleri birtakım ihtimallerin söz konusu olması demek değil, bu ihtimallerin gerçekleşeceğine dair somut göstergelerin olması demektir. Tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren somut dayanaklar gösterilmeden “delillerin durumu”, “dosyanın içeriği”, “isnat olunan suçun vasfı”, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir mevcut bulgular” gibi basmakalıp gerekçelere istinaden tutukluluk kararlarının verilmesi, birçok kez Türkiye’nin AİHM tarafından tazminat ödemeye mahkum edilmesine sebep olmuştur. Bu durumun da etkisiyle CMK m.101/2’de yapılan bir değişiklikle[20] açıkça “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.” denerek tutuklamam nedenlerinin birer ihtimal olmaktan ibaret olmayıp somut olgulara dayandırılarak ortaya konması gereken durumlar oldukları bir kez daha vurgulanmış bulunmaktadır.

8)    Adli kontrol hangi sınırlar çerçevesinde ve hangi suçlarda vardır?

Tutuklamanın alternatifi olarak düşünülen adli kontrol tedbiri, tutuklamaya göre daha farklı şartlara tabi tutulmuştur. CMK m. 109’da düzenlenen adli kontrole başvurulabilmesi için öncelikle tutuklama şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Ancak adli kontrol, sadece üst sınırı 3 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlar için verilebilmektedir. Böylece adli kontrol, hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olduğu için tutuklama yasağı bulunan suçlarda da uygulama alanı bulur[21]. Adli kontrol kapsamında öngörülen yükümlülüklerden yurtdışına çıkmama ve güvence verme bakımından bu sınır geçerli değildir. CMK m. 102 ve m.252/2’de belirtilen tutukluluk süreleri dolduğu için salıverilen kişiler hakkında tutuklamanın şartları devam ediyorsa da 3 yıl veya daha az hapis cezasını öngörme koşulu aranmaz. Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) m.21 uyarınca da 15 yaşından küçük çocuklar için üst sınırı 5 yıl veya daha az olan suçlarda adli kontrol uygulamasına gidilebilecektir. Adli kontrol bir ceza muhakemesi kurumu olduğu için suçun işlendiği tarihe değil, tedbirin uygulanacağı tarihe bakılarak şüphelinin ÇKK kapsamına girip girmediği değerlendirilir. Adli kontrolün detaylı olarak düzenlendiği Fransız CPP’sinde ise 138. maddeye göre adli kontrole soruşturma hakimi veya özgürlükle hakimi tarafından karar verilir. Bu kararın verilebilmesi için şüpheli veya sanığın bir hapis cezasına veya daha ağır bir cezaya çarptırılma riskiyle karşı karşıya bulunması gerekir. Fransız kanun koyucusu, Türk kanun koyucusunun aksine zamansal bir sınır göstermemiş, kişinin hapis cezasına çarptırılabilecek olmasını yeterli görmüştür[22].

9)    Tutuklamama kararına kimler itiraz edebilir? Tutuklamayı savcı istemezse ne yapılabilir?

Kanunumuzun benimsediği sistemde soruşturma aşamasında tutuklama kararları Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimi tarafından; kovuşturma evresinde ise yine Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen davaya bakan mahkeme tarafından verilmektedir. CMK, tutuklama kararlarının verilmesi bakımından mağdur ve suçtan zarar göreni sistemin dışında bırakmıştır. Muhakeme sırasında tutuklama kararı verilmediği takdirde bu kişilerin elinde hiçbir imkan yok mudur? Mağdurun ve suçtan zarar görenin konumlarını soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ayrı ayrı incelemek lazım gelir. Soruşturma evresinde etkin olan aktör savcıdır ve savcının bu yönde bir talebi olmazsa sulh ceza hakiminin kendiliğinden veya bir başkasının talebi üzerine tutuklama kararı vermesi söz konusu değildir. Cumhuriyet savcısı şüphelinin tutuklanmasını istemezse mağdur ve suçtan zarar görenin elinde kanunen bir imkan yok gibi gözükmektedir. Bu kişilerin ancak Cumhuriyet savcısına dilekçe vermek suretiyle ortada şüphelinin tutuklanmasını gerektiren nedenlerin var olduğunu göstermeye çalışmaları düşünülebilir. Savcı, genel soruşturma faaliyeti kapsamında böyle bir dilekçe ile kendisine sunulan bilgileri ve verileri değerlendirmeye almalıdır. Eğer Cumhuriyet savcısının talebi üzerine karar verecek olan sulh ceza hakimi tutuklamama kararı verirse, CMK m. 260 uyarınca suçun mağdurunun ve suçtan zarar görenin kanun yoluna başvurması gündeme gelebilir. Öyle ki bu maddeye göre “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” Verilmiş olan tutuklamama kararının da bir hakim kararı olmasından hareketle mağdur veya suçtan zarar gören, “katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar”dan sayıldıklarından bahisle bu karara karşı itiraz edebilirler; zira hakim kararlarına karşı gidilecek olağan kanun yolu itirazdır (CMK m. 267). Kovuşturma aşamasında ise tutuklama kararını davaya bakmakta olan mahkeme mutlaka Cumhuriyet savcısının talebine gerek olmadan re’sen de verebilecektir. Bu durumda yine mağdur ve suçtan zarar gören, doğrudan mahkemeyi tutuklama nedenlerinin var olduğuna ikna etmeye çalışarak mahkemenin tutuklama kararı vermesini sağlayabilir.

10) Kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular ne demektir?

Tutuklamanın sine qua non şartı, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların”ın bulunmasıdır. Bir tutuklama kararının temelinde “makul” şüphenin aranması, İHAS m. 5/1-c’nin kişilerin keyfi olarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarına karşı getirdiği korumanın temel unsurudur.  Makul şüphenin bulunması, nesnel bir gözlemciyi söz konusu suçu şüpheli konumundaki kişinin işlediği yönünde ikna etmeye yarayacak olgular veya bilgilerin bulunmasını gerektirir. Neyin “makul” sayılabileceği, olaydaki şartların bütününe göre belirlenecektir[23]. Kural olarak bu konudaki sorunlar, olgular düzleminde ortaya çıkar. Tutuklamaya dayanak olan olguların “makul şüphe”nin varlığını gösterecek yeterli nesnel unsurlarla gerekçelendirilip gerekçelendirilmediğinin araştırılması gerekir[24]. İHAS tutuklama için “makul” (reasonable, plausible) şüpheyi yeterli görmüştür. Sözleşme’nin İngilizce ve Fransızca metinlerinde de bir farklılık bulunmaktadır: İngilizce metin hukuka uygun bir tutuklamanın “on reasonable suspicion of having committed an offence”, yani kişinin bir suç işlediğine yönelik makul şüphe bulunması halinde mümkün olacağını söylemektedir. Fransızca metinde ise “lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction”, yani kişinin bir suç işlediği yönünde makul şüpheyi gösteren nedenler olmasının tutuklamayı hukuka uygun hale getirdiği söylenmiştir. Sözleşmenin Resmi Gazete’de yayımlanan Türkçe metninde[25] ise tam olarak “bir suç işlediği şüphesi altında olan yahut suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına mâni olmak zarureti inancını doğuran makul sebeplerin mevcudiyeti dolayısiyle, yetkili adli makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hapsi” hukuka uygun bulunmuştur. Bu ifadeden kişinin tutuklanması için bir suç işlediği şüphesi altında olması yeterliymiş ve “makul sebepler”in kişinin suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına mâni olmak zaruretinin varlığını ispatlamak için gerekli olduğu gibi bir sonuca varılmaktadır. Kanun koyucu CMK’da daha ileri giderek kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunmasını şart koşmuştur. Bu kıstas, makul şüpheden daha üst derecede bir şüpheyi gerektirdiği gibi şüphenin mutlaka somut olgularla desteklenerek ortaya konmasını da gerektirir. Hatta savcının kamu davası açmak üzere iddianameyi düzenlemesi için “yeterli şüphe” kafi görülmüşken (CMK m. 170/2) kişiyi henüz suçu işlediği sabit olmadan özgürlüğünden yoksun bırakan tutuklama tedbirinin uygulanması için daha güçlü bir şüphe seviyesi aranmıştır. Bu şüpheyi ortaya koyacak olan şey ise olgulardır ki bunlar deliller şeklinde uygulamada ifadesini bulur. İpek ve Diğerleri v. Türkiye kararında AİHM, yasadışı silahlı bir örgüt ile ilgili yürütülen soruşturma kapsamında bu örgüte üye olduğundan ve söz konusu örgüt adına faaliyetlerde bulunmak üzere köyünden ayrılıp şehre geldiğinden şüphelenilen başvuruda bulunan Bay Özpamuk’un tutuklanması olayında bu kişi hakkındaki şüphelerin İHAS m.5/1-c’de aranan seviyeye ulaştığını ve tutuklamanın hukuka uygun olduğunu kabul etmiştir. Ancak Mahkeme, Bay Özpamuk’un evinin arandığı ve tutuklama olayının gerçekleştiği sırada onun evinde bulunan Bay İpek ve Bay Demirel’in sadece bu sebeple tutuklanmalarını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur; zira Mahkeme’ye göre bu iki kişinin bir suç işlediğine ilişkin makul şüphe bulunmamaktadır[26]. Bu içtihatlardan da anlaşılacağı üzere sadece “kuvvetli şüphe”nin varlığından bahisle tutuklama karı verilmesi hukuka uygun olmamaktadır, bu şüphenin nereden doğduğunu destekleyecek olgulara ve verilere de tutuklama kararında yer verilmelidir. Yukarıda bahsettiğimiz 6532 sayılı kanun ile CMK m.101/2’de yapılan değişiklikle ”Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; …a) Kuvvetli suç şüphesini, …gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.” denerek bu hususun altı bir kez daha çizilmiştir. Zaten kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular, kuvvetli suç şüphesi kavramına içkindir; zira bu olgular olmadan bir kimsenin suç şüphesini duyması mümkün değildir.

Tutuklamada aranan kuvvetli suç şüphesini AİHM, Murray v. Birleşik Krallık kararında şu şekilde açıklamıştır: “Şüphe”nin seviyesi ile alakalı olarak Mahkeme öncelikle Brogan ve Diğerleri kararında belirtmiş olduğu gibi 5. maddenin 1. fıkrasının c bendi soruşturma makamlarının ne yakalama sırasında ne de gözaltı süresi boyunca suç isnadında bulunmaya yetecek kadar delil toplamış olmalarını gerektirmez. Söz konusu delillerin bir araya getirilememesi veya işlendiği düşünülen fiillerin niteliği gereği üçüncü kişilerin hayatı bakımından tehlike oluşturmayacak şekilde adaletin hizmetine sunulamıyor olması mümkündür. İHAS m.5/1-c uyarınca gerçekleştirilen bir tutukluluk esnasında kişinin sorgusunun yapılmasının amacı, yakalamaya esas alınan somut şüphelerin doğruluğunu ispatlayarak yahut bu şüpheleri bertaraf ederek ceza soruşturmasını tamamlamaktır. Böylece söz konusu şüpheleri doğuran olguların, muhakemenin ileriki safhalarında gündeme gelecek olan bir mahkumiyet kararına gerekçe oluşturabilecek ve hatta iddianame düzenlenmesi için gerekli olacak seviyede olmasına gerek yoktur[27].

11) Sanık gözaltında iken kendi savunması için delil toplayabilir mi? Bu konuda suçlama konusunda gözaltına ara verilmesini veya kendisine imkan tanınmasını isteyebilir mi?

Hakkında tutuklama kararı verilecek bir kimsenin kendi savunması için delil toplayıp toplayamayacağı da tartışılabilecek ir konudur. Tutuklanmak üzere hakim karşısına çıkarılacak bir şüpheli, delil toplamak için gözaltı durumuna ara verilmesini yahut kendisine bu yönde imkan tanınmasını isteyebilir mi? 2001 Ceza Muhakemesi tasarısında tutuklama kararından önce kişiye savunmasını hazırlaması için süre verilmesi öngörülmüştür. Fransa’dan alınan bu hüküm, sonuçta CMK’ya alınmamıştır[28]. CPP’de söz konusu düzenleme m. 145/4, 7 ve 8’de yer alır. Buna göre özgürlükler hakimi kişiyi tutuklamak istiyorsa ona bu kararını ancak çelişmeli bir duruşma yapıldıktan sonra verebileceğini bildirir ve savunmasını hazırlamak üzere kendisinden süre isteme hakkı olduğunu hatırlatır. Bununla birlikte, şüpheli veya müdafii savunmasını hazırlamak üzere bir süre talep etmişse özgürlükler hakimi kişinin tutuklanmasına karar veremez. Bu durumda hakim, 4 günü geçmeyecek belirli bir süre ile kişinin kapatılmasına gerekçeli bir kararla karar verebilir. Şüpheliye verilen süre boyunca hakim şüpheliyi tekrar karşısına çıkarıp dinler ve kanunda görülen usulü izleyerek tutuklama kararı verme yoluna gider. Bu durumda tutuklanacak olan kişi bizzat kendi savunmasını hazırlama ve lehine olan delilleri getirme imkanına sahiptir. Bizim sistemimizde bu imkan, CMK m. 101/3’te “Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” denerek zorunlu müdafii aracılığıyla tutuklanacak kişiye tanınmış gibi görünse de bizdeki sistem tam anlamıyla Fransa’daki durumu karşılamamaktadır. Fransa’da da tutuklanması istenen kişinin zorunlu müdafii bulunması gerekmektedir, ancak orada şüpheliye ve müdafiine kişiye savunabilmeleri için tutuklama duruşmasından önce mahkemeden süre isteyebilmeleri öngörülmüştür. Bu süre zarfında kişinin tutuklanmasının gerekli olmadığını gösterecek deliller toplanabilir ve tutuklama duruşmasında özgürlükler hakiminin önüne sunulabilir. Türkiye’de böyle bir süre isteme imkanı bulunmasa da ifade ve sorgunun tarzını düzenleyen CMK m. 147, 1. fıkrasının f bendinde şüpheli veya sanığa şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılacağı ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağının tanınacağı belirtilmiştir. Tutuklanmadan önce ifadesi alınacak olan şüpheli, bu hüküm gereğince kendi savunması için göstereceği delillerin toplanmasını Cumhuriyet savcısından isteyebilecektir. Ancak bu durumda şüpheli, bir bakıma kendisini savcının ellerine bırakmış olacaktır, yani şüpheli pasiftir. Bu sistemin savunma haklarını tam olarak kullandıracak şekilde işlemesi, yargılama makamlarının görevlerini layıkıyla yerine getirmelerine bağlı olacaktır. Şüphelinin ifadesi alınmadan önce bu yönde talepte bulunmasıyla ve kendisi lehine olacak olan delilleri göstermesiyle ifadeyi alacak olan savcının veya sorguyu yapacak olan hakim veya mahkemenin gereğini yapması gerekir. Gözaltı, CMK m. 91/1’e göre bir kişi yakalandıktan sonra soruşturmanın tamamlanması için başvurulan bir koruma tedbiridir. Soruşturmada faal olan aktör olan Cumhuriyet savcısı, CMK m. 160/2’ye göre şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu ölçüde yürüttüğü soruşturma kapsamında şüphelinin lehine olan delilleri de toplayacaktır. Böylece şüphelinin savunmasını bir bakıma savcı yapmış bulunacaktır. Bu sistem içerisinde gözaltı, geçicilik niteliği en belirgin olan koruma tedbirlerinden biridir ve halihazırda Cumhuriyet savcısı işin gerçeğini araştırırken bu geçici tedbire ara verilmemesi gerektiği görüşü savunulabilir. Söz gelimi 8 saat gözaltında tutulup hakim önüne çıkarılacak bir kişiyi delil toplaması için 2-3 gün serbest bırakmak gözaltının niteliği ile örtüşmeyebilir. Ne var ki gözaltına alınan kişinin tutukluluğunun talep edilmesi halinde şüphelinin tutuklama duruşmasına yeterince hazır bir biçimde çıkamaması riski doğacaktır. Her ne kadar zorunlu müdafilik kurumu ile kişiye hukuki destek sağlanmaya çalışılsa da müdafiin şüphelinin savunmasını hazırlamak için yeterli süresi olmadığında bu imkan da yetersiz kalmaktadır. Zorunlu müdafilik kurumuna Fransa’da olduğu gibi müdafiin şüphelinin savunmasını hazırlayabilmesine olanak tanıyacak şekilde süre istemesi imkanının da eklenmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz.

12)  Gözaltı ile tutuklama kararı arasında ne kadar süre olmalıdır?

İHAS m. 5/3’e göre gözaltına alınan bir kişinin gözaltına alındıktan sonra hemen (promptly, aussitôt) hakim önüne çıkarılması lazım gelmektedir. Böylece gözaltına alınan kişi ya serbest bırakılacak, ya da kanunen yetkilendirilmiş ve kazai faaliyet yürüten bir merci tarafından tutuklanacaktır. Gözaltı, hakim önüne çıkarma ile birlikte son bulur, zira bu noktadan sonra kişi ya serbest bırakılacaktır ya da tutuklu statüsüne geçecektir. Bir kimsenin gözaltında ne kadar kalabileceği ceza muhakemesi kanunlarında düzenlenmiştir. Türk hukukunda gözaltı süresi, CMK m.91’e göre kişinin yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez, Yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre de on iki saatten fazla olamaz. Yani kural olarak bir kişi azami olarak 36 saat boyunca gözaltında tutulabilir. Toplu olarak işlenen suçlarda  ise, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilecektir. Bu durumda toplu işlenen ir suç konusu olduğunda da gözaltı süresi en fazla 4 gün 12 saat olacaktır. Bu süreler kişinin gözaltında tutulabileceği üst sınırları göstermektedir; uygulamada sıklıkla karşılaştığımız yanlış değerlendirmede olduğu gibi kişinin bu süre boyunca gözaltında tutulması zorunlu değildir. CMK m. 251/5, CMK m. 250 kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için CMK m. 91/1’deki yirmi dört saatlik sürenin kırk sekiz saat olarak uygulanacağını belirtmiştir. Böylece CMK m. 250 kapsamına giren bir suç toplu olarak işlenirse gözaltı süresinin ancak 2 gün süreyle uzatılması söz konusu olabilecektir. Öyle ki Anayasa m. 19’da belirtildiği üzere gözaltına alınan kişi toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Bu hüküm karşısında toplu olarak işlenen bir suçta 48 saat + 3 günlük uzatma formülü ile kişi 5 gün gözaltında tutulamayacak, azami gözaltı süresi yine 4 gün olacaktır.

StPO’da m. 163/c, gözaltına alınan bir kişinin ancak kimliği tespit edilene kadar gözaltında tutulabileceği kuralını getirir. Bu süre de 12 saati geçemeyecektir. Eğer kimliğin tespiti için gereken süre kişin yakalandığı yere en yakın hakimden özgürlüğün kısıtlanması ile ilgili bir karar almak için gereken süreden daha uzun değilse kişi gecikmeksizin hakim önüne çıkarılacaktır. Almanya’da öncelik, kişinin derhal hakim karşısına çıkarılmasına verilmiştir. CPP ise 63. maddesinde gözaltının kural olarak 24 saati aşamayacağını, ancak kişinin işlediğinden şüphelenilen suçun  1 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektirmesi veya gözaltına alma tedbiriyle hedeflenen amaçlanan ancak bu şekilde ulaşılabilecek olması şartıyla Cumhuriyet savcısının yazılı ve gerekçeli kararı ile azami olarak 24 saat daha uzatılabileceğini öngörmüştür. İstisnai olarak CPP m. 706-88’e göre, CPP m. 706-73’te sayılan suçlardan birisi söz konusuysa bu sürelere ek olarak her biri 24 saat olmak üzere gözaltı süresinin iki kez daha uzatılması mümkündür. Buna göre bazı suçlarda gözaltı süresi 96 saate kadar çıkabilecektir. Terörizm suçlarında ise gözaltının 2 kez daha uzaması ve toplamda 6 günü bulması söz konusudur.

İç hukuk düzenlemelerinin yanı sıra AİHM içtihatlarına baktığımızda gözaltı süreleri ile ilgili olarak verilmiş olan ve temel esasları belirleyen kararın Brogan ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı olduğunu görürüz. Olayda başvuruda bulunanlar, terörist faaliyetlerde bulundukları şüphesiyle gözaltına alınmışlardır. Başvuruda bulunanlardan en kısa sürede hakim önüne çıkarılan kişi olan Bay McFadden, 4 gün 6 saat gözaltında kalmıştır. Mahkeme, bu süreyi dahi İHAS m.5/3’e aykırı bulmuştur. Sözleşme’nin bu hükmünde hemen ifadesinin kullanılması, gözaltındaki kişinin hakim önüne çıkarılmasında yine aynı hükümde kullanılan makul bir sürede yargılanma kavramına göre daha sıkı şartlar arandığına işarettir. Eğer 4 gün 6 saat bir hakim önüne çıkarılmadan geçen süreyi olayın özellikleri ile meşrulaştırmaya çalışırsak, hemen ifadesinin açık anlamını kabul edilemez bir şekilde genişletmiş sayılırız. Aksi kabule göre m. 5/3’ün kişiye tanıdığı hakkı bireyin aleyhine olarak etkisiz bırakmış oluruz ve bunun sonucunda da söz konusu hükmün koruduğu hakkın özüne aykırı sonuçlar doğar. Her ne kadar olaydaki özgürlük kısıtlamaları toplumu terörizmden koruma gibi meşru bir amaçtan hareketle gerçekleştirilmiş olsa da bu durum m. 5-3’ün getirdiği yükümlülüklere saygı gösterilmiş olduğunu ortaya koymaya yetmemektedir[29]. Mahkeme terörizm söz konusu olduğunda yetkili makamların birçok güçlükle karşılaşabileceğini kabul etmekle birlikte bu durumun ilgili makamlara bir açık çek vermediğini ve terörizmle ilgili suçlar söz konusu olduğunda şüphelilerin hiçbir adli kontrolden geçirilmeden gözaltında tutulamayacaklarını kabul etmiştir[30]. Brogan kararını tekrarlayan Mahkeme, şüphelilerin 12 ve 14 gün boyunca hakim karşısına çıkarılmadan tutuklu kalmasını İHAS m. 5/3’e aykırı bulmuştur. Görüldüğü üzere bu içtihat doğrultusunda Türkiye’de uygulanan gözaltı süreleri, İHAS’a aykırı kabul edilebilecektir. Yeni tarihli bir kararında İHAM, 4 gün gözaltında kalan ve tutukluluk süresinin uzun olduğundan bahisle başvuruda bulunan Fikri Yakar’ın iddiasını dayanaktan yoksun bulup incelemeye değer bulmamıştır[31]. Böylece Mahkeme 4 günlük gözaltı süresini Sözleşme’ye aykırı bulmazken 4 gün 6 saatlik gözaltı süresini Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. İHAM Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık (n° 14553/89 ve 14554/89, 26.05.1993) kararında, İHAS m. 15 uyarınca olağanüstü hallerin varlığı halinde m. 5-3’ün getirdiği yükümlülüklerin esnetilebileceğini ve gözaltı süresinin 7 güne kadar uzayabileceğini de kabul etmiştir[32].

13)  Tutuklama kararı veren hakim davaya bakabilir mi? 

Soruşturma esnasında tutuklama kararını veren hakimin daha sonra ceza davasına bakması, hakimin tarafsızlığı ilkesine gölge düşürecek niteliktedir. Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda Alman ve Fransız ceza muhakemesi kanunlarında doğrudan bu hali öngören bir hükmün yer almadığını görmekteyiz. StPO m. 24, CMK m. 25 paralelinde tarafsızlığından şüphe duyulan hakimin reddi halini düzenlemiştir. Soruşturma esnasında tutuklama kararı veren bir Alman hakiminin davadan el çekmesi ancak bu hükümle sağlanabilir. Fransa’da zaten tutuklama kararını özgürlükler hakimi verdiği için sanığın kovuşturma aşamasında tekrar bu hakim önüne gelme olasılığı yoktur, zira özgürlükler hakimi yalnızca soruşturma esnasında görev yapar. Eğer bu hakim daha sonra bir atama sonucu davaya bakmakta olan mahkemenin hakimi olursa CPP m. 137-1/3 uyarınca görev almış olduğu bir davanın yargılama aşamasına katılamaz, aksi takdirde verilecek hüküm batıl olur. CMK m. 23/2, “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” diyerek akla tutuklama kararı veren hakimin daha sonra davaya bakmaktan yasaklı olabileceğini getirmektedir.  Ancak Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.11, “Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.” diyerek söz konusu hükmün sadece sulh ceza hakiminin zorunlu savcılık yaptığı durumlarda uygulanacağını belirtmektedir. Yani bir davada daha önce tutuklama kararı vererek hakim olarak görev yapmış bir hakim, davaya kovuşturma evresinde bakmaktan yasaklı değildir. Bu durumda CMK m. 25’e göre hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir durum olduğundan bahsedilebilir. Ancak genel kabul, bu iddianın kabul edilebilmesi için soruşturmada esaslı işlemlerin yapılmış olmasının gerektiğidir, yani delillerin değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır. Tutuklamada “kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu” arandığı için kararı veren sulh ceza hakimi ister istemez önündeki delilleri takdir etmek zorunda kalacaktır ki bu durum da CMK m. 25’in uygulama alanı bulması ihtimalini arttırır. Muhtemelen bu sebeple uygulamadaki yerleşik kanaat, hakimin tutuklama kararı verirken “delilleri takdir edemeyeceği”dir (delilleri CMK 206 uyarınca mahkeme takdir eder, denilmektedir) ve kovuşturma sırasında değerlendirilmesi gereken delillerin değerlendirilmesinin soruşturma aşamasında (nöbetçi hakim) tarafından yapılmasının, “görüş açıklama yasağına” (ihsas-ı rey) aykırı olduğu ileri sürülmekte ve neticede gerekçesiz tutuklama kararları verilmektedir[33]. Centel/Zafer’e göre ise de tutukluluğun uzun sürmesi, ihsas-ı rey anlamı taşıyabilir[34].

İHAM içtihatlarında da sık sık İHAS m. 6/1 ile güvence altına alınmış olan hakimin tarafsızlığı konusu, yargılamanın önceki safhalarında görev alan hakimin daha sonra da yargılamaya katılmış olması hasebiyle gündeme gelmiştir. Konuyla ilgili ilkesel bir karar olan Hauschildt v. Danimarka kararında başvuruda bulunanın tutukluluk durumunun uzatılmasına ilişkin kararları veren mahkemede görev yapan bir hakim, verdiği 9 kararda kararını aynı kanun hükmüne dayandırmıştır. Söz konusu hüküm gereğince tutukluluğu uzatmak için şüpheliye isnad olunan suçları onun işlediği hakkında “özellikle kuvvetli şüphelerin” varlığı gerekmektedir. Bu nitelikteki şüphelerin varlığı da, daha önceden resmi ağızlarca yapılmış açıklamalara göre, kişinin suçlu olduğuna dair çok açık bir kanaatin var olduğunu göstermektedir. Bu şartlar altında da başvuruda bulunanın olaydaki yetkili yargı organlarının tarafsızlığı hakkında duyduğu endişeler haklı görülmüş ve Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık olduğu sonucuna varılmıştır[35]. Mahkeme daha sonra verdiği bir kararında davaya bakan bir hakimin daha önce tutuklama kararı vermiş olmasının hakimin tarafsızlığına nasıl etki edeceğini daha detaylı olarak incelemiştir. Sainte-Marie v. Fransa kararında Mahkeme, başvuruda bulunanın daha önce tutuklama kararı vermiş olan bir hakimin objektif tarafsızlığına halel gelmiş olacağı yönündeki iddiasını kendi içtihadına uygun görmemiştir. Davanın esasına ilişkin dosyayı hazırlamakla görevli olmayan bir hakimin verdiği tutuklama kararları, tek başına hakimin tarafsızlığına şüphe düşürmeye yetmez. Böyle bir olasılığın kabulü için Hauschildt kararında olduğu gibi özel bir durumun varlığı gerekir. Bu sebeple başvuran hakkında tutuklama kararı vermiş olan iki hakimin daha sonra istinaf incelemesine katılmış olmaları, AİSH m. 6/1’e aykırılık teşkil etmemektedir[36]. Bir sonraki yl verdiği kararında Mahkeme, içtihadına daha da açıklık getirmiştir. Nortier kararında başvuruda bulunan hakkında soruşturma evresinde 4 kez tutukluluğunun devamına karar veren bir hakimin daha sonra kovuşturma safhasında görev alması söz konusudur. Mahkeme’ye göre ise bu durum tek başına hakimin tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırmaya yetmemektedir ve önemli olan alınan bu tedbirlerin içeriği ve niteliğidir. Olaydaki hakimin tutukluluğa ilişkin kararları verirken cevapladığı sorular, davanın esası hakkında karar verirken cevaplamak durumunda olduğu sorulardan farklıdır. Tutukluluk için gerekli olan “ciddi emareler”, savcının suçlamalarının geçerli verilere dayanıp dayanmadığının tespitini gerektirmektedir; bu sebeple de hakimin tarafsızlığına gölge düşüren bir durum yoktur[37]. Ancak başka bir olayda İHAM, başvuruda bulunan hakkında tutuklama kararı veren mahkemenin bu kararı verirken kullandığı ifadelerin hakimlerin bir suçun işlenmiş olduğu ve failinin de başvuruda bulunan kişi olduğu yönünde yeterli emareler bulunduğuna işaret etmesi halinde bu mahkemede yer alan bir hakimin daha sonra hüküm veren mahkemede görev alması durumunda bu hakimin tarafsızlığı hakkında şüphe duyulmasını haklı bulmuştur. Bu ihtimalde yargılamayı yapan mahkemenin objektif tarafsızlığı tartışma konusu yapılabilir[38] ve hakimin sübjektif olarak taraflı davranması söz konusu olmasa da başvuruda bulunanda hakimin tarafsızlığı konusunda bu şekilde meşru bir şüphe uyanmış olması, İHAS m. 6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterlidir[39]. Benzer şekilde bir başka olayda Mahkeme, savcının talebinde bu noktaya hiç değinmemesine rağmen sanığın tanıklar ile iletişime geçmeleri halinde doğacak “güçlükler ve karışıklıklar” sebebine dayanarak tutukluluğuna karar vermiştir. Daha sonra bu mahkemede görev alan iki hakimin bulunduğu bir mahkeme, başvuruda bulunanın mahkumiyetine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre kendiliğinden söz konusu gerekçeye dayanarak bir tutuklama kararı vermiş olan hakimlerin, savcı tarafından talep edilen tutuklama tedbirinin yerindeliğini takdir etmek için gereken basit bir incelemenin ötesine geçmiş olmaları söz konusudur; hakimler başvuruda bulunanın tanıkları baskı altına alacağı konusunda görüş bildirmiştir. Bu sebeple başvuruda bulunanın hakimlerin objektif tarafsızlığı konusundaki şüpheleri haklı görülmüş ve İHAS m. 6/1’in ihlal edildiğine karar verilmiştir[40].

14) Yargılamada tutuklamanın devamına hangi hakim karar verir?

Soruşturma evresinde şüpheli tutuklandıktan sonra soruşturma evresinde tutukluluğun devamına, CMK m. 108/1 ve 2’ye göre en geç otuzar günlük süreler itibarıyla Cumhuriyet savcısının veya şüphelinin istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından CMK m.100 hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. Kovuşturma evresinde ise CMK m. 108/3’e göre hakim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da otuzar günlük süre içinde de re'sen karar verir. Burada bahsedilen hakim veya mahkeme, kovuşturma evresinde görevli olan hakim veya mahkemedir. StPO m. 126’ya göre kural olarak iddianamenin sunulmasından önce tutuklama kararını veren mahkeme, tutukluluğa ilişkin diğer kararları da vermeye yetkilidir. Eğer tutuklama kararını şikayette bulunulan mahkeme vermişse, ilk kararı veren mahkeme yetkili kalmaya devam eder. Eğer hazırlık soruşturması bir başka yerde yürütülmüşse yahut tutuklama kararı başka bir yerde yerine getiriliyorsa mahkeme, savcılığın talebi üzerine, yetkisini bu başka yerdeki mahkemeye devredebilir. İddianame sunulduktan sonra ise tutuklama hakkında kararları verme yetkisi, davaya bakmakta olan mahkemeye geçer. Kanun yoluna gidildiğinde de kararına karşı gelinen mahkeme yetkili olmaya devam edecektir. Fransa’da ise 2000 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile hayata geçirilen özgürlükler hakimi (le juge des libertés et de la détention), CPP’nin 145. ve 137-1. maddeleri uyarınca tutuklulukla ilgili kararları verme konusunda yetkili kılınmıştır. Davaya bakmakta olan hakim, tutuklulukla ilgili meseleleri karar vermesi için özgürlükler hakimine tevdi etmelidir[41]. Fransa’daki gibi bir sistemin benimsenmesi, az önce bahsettiğimiz hakimlerin tarafsızlığına gölge düşürecek hallerin ortaya çıkmasını da engelleyecektir. Zaten İHAM’a göre de devlet, Sözleşme’nin 6. maddesinde öngörülen hakları, ki buna tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı da dahildir, etkili hale getirecek şekilde adli sistemini oluşturma yükümlülüğü altındadır[42].

15)  Tutuklama yasağının sınırı nedir?

Kanunlarda tutuklama koruma tedbirine her suç için başvurulamayacağı öngörülmüştür. Türkiye’de 6352 sayılı Kanun ile değişik CMK m. 100/4 uyarınca sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. Yapılan bu son değişiklikle bir yıl olan sınır, kanunun mecliste ilk kabul edildiği halinde olduğu tekrar iki yıla çıkarılmıştır. Böylece tutuklama tedbirinin uygulama alanı sınırlandırılmış olmaktadır. Tutuklama yasağı bulunan hallerde de istisnai olarak tutuklamaya başvurulabilecek bir hal daha vardır ki bu da adli kontrol altına alınmış bir kimsenin adli kontrol tedbirlerini isteyerek yerine getirmemesidir. Bu durumda yetkili yargı merci CMK m.112’ye göre hemen tutuklama kararı verebilecektir.  Bu istisna, sadece üst sınırı 2 yıldan fazla olmayan suçlar bakımından getirilen tutuklama yasağını bertaraf ediyordu, yoksa adli para cezası gerektiren suçlar için tutuklama yasağı her zaman vardı çünkü bu suçlar için CMK m. 109 uyarınca adli kontrol tedbirinin uygulanması söz konusu değildi. 6352 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle ilgili madde, “Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.” Şeklinde değiştirilmiştir ve eskiden yer alan “üst sınırı üç yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir.” İfadesi kanundan çıkarılmıştır. Yani artık adli kontrol tedbirinin uygulanması bakımından cezanın niteliğine bakılmayacaktır. Bu durum karşısında da adli, kontrol tedbirlerini isteyerek yerine getirmeyen herkes, işlenen suçun cezası ne olursa olsun, doğrudan tutuklanabilecektir.

Hukukumuzda çocuklar için tutuklama yasağı bakımından farklı bir rejim öngörülmüştür. ÇKK m. 21’e göre onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerinden dolayı tutuklama kararı verilemez. Görüldüğü üzere çocuklar bakımından tutuklama tedbiri daha da sınırlı bir uygulamaya sahiptir. ÇKK m. 20/2’ye göre ise adli kontrol çerçevesinde öngörülen tedbirlerden sonuç alınamaması, sonuç alınamayacağının anlaşılması veya tedbirlere uyulmaması durumunda tutuklama kararı verilebilecektir.

StPO’da tutuklama konusundaki sınırlamalar m.113’te düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu suç 6 aya kadar hapis cezası ile veya 180 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılıyorsa, delillerin karartılması nedenine dayanılarak tutuklamaya karar verilemeyecektir. Bu durumlarda tutuklamaya, ancak şüpheli veya sanık

1.     Daha önce hakkında başlatılan soruşturmalardan kaçınmışsa veya kaçma hazırlıklarında bulunmuşsa;

2.     Bu kanunun yer bakımından uygulama alanı bulduğu bölgede bir ikametgahı veya mutad meskeni yoksa;

3.     Kimliğini ispat edemiyorsa;

karar verilecektir.

Fransa’da ise CPP m. 143-1’e göre kişinin yargılama sonucu bir crime’den dolayı cezalandırılması yahut 3 yıl veya daha fazla hapis cezası gerektiren bir délit’den dolayı cezalandırılması söz konusuysa tutuklamaya karar verilebilecektir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere Fransız ceza hukukunda en hafif suçlar olarak öngörülen contravention’lar için tutuklama kararı verilmesi mümkün değildir. Diğer adi suçlar bakımından 3 yıllık bir hapis cezası sınırı getirilmişken en ağır dereceli suçlar olan crime’ler söz konusu olduğunda suçun cezasına bakılmadan tutuklama kararı verilebilmektedir. İlgili maddede, CPP’nin 137. maddesi hükümleri saklıdır denmektedir. CPP m. 137, kişi hakkında adli kontrol tedbirlerinin veya konutta elektronik gözlem altında tutulmanın soruşturmanın amacına ulaşmada yetersiz kalacağının anlaşılması halinde tutuklamaya karar verileceğini bildirmektedir. Fransız kanun koyucu da adli kontrol tedbirinin tutuklamadan önce evleviyetle başvurulması gereken bir tedbir olduğunun altını çizmiştir. Bu hüküm karşısında Fransa’da da adli kontrol tedbirlerine uymayan kişinin tutuklanması söz konusu olacaktır. Adli kontrol tedbirinin uygulanması bakımından Fransa’da da Türkiye’de olduğu gibi bir hapis cezası sınırı yoktur, bir délit veya bir crime işlediğinden şüphe duyulan herkes adli kontrol altına alınabilir. 137. maddede öngörülen halin gerçekleşmesi halinde délit’nin 3 yıl veya daha fazla hapis cezası gerektirip gerektirmediğine bakılmaksızın kişinin tutuklanması mümkün olacaktır.

16)  Deliller kovuşturma aşamasında kısıtlanabilir mi? Olay yerini gösteren CD’den suret alınabilir mi?

İddianame mahkeme tarafından kabul edilip kovuşturma aşamasına geçildikten sonra CMK m. 153/4 uyarınca müdafi, dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Kovuşturma evresinde soruşturma evresinin aksine açıklık ilkesi egemen olduğundan dosya inceleme ve örnek alma yetkisi bakımından herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir[43]. CMK m. 135/5 gereği iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması için alınan karar ve yapılan işlemler ile CMK m. 139/3 gereği gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde soruşturmacının kimliğinin gizli tutulması, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır. Kural olarak bu iki hal dışında kovuşturma esnasında başka bir sınırlama getirilemez. CMK m. 153/4, müdafie iki adet hak tanımıştır:

1.     Dosya içeriğinin ve koruma altına alınmış delillerin incelenmesi

2.     Bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilme

Muhafaza altına alınmış delillerden maksat, el konulmuş veya dosyada ya da başka bir yerde koruma altına alınmış olan nesnelerdir[44]. Koruma altına alınan delillerin nerede ve nasıl inceleneceği kanunda belirtilmemiştir. Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik, 83. maddesinde inceleme usulünü göstermiştir. Buna göre müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri yazı işleri müdürü veya görevlendireceği bir zabıt katibinin yanında inceleyebilmektedir. Koruma altına alınmış deliller, koruma altına alındıkları yerde incelenmelidir[45]. Bu değerlendirmeler kapsamında söz gelimi dava dosyasında bulunan bir CD’den örnek alınması mümkün olabilecek midir? Eğer CD bir “delil” olarak nitelendirilirse kanunun ifadesi uyarınca bu CD ancak mahkeme kaleminde incelenebilecektir. Ancak CD, yerine göre bir belge de sayılabilir zira delillerin aksine belgelerin nüshaları çıkarılabilir. Delil bir ispat vasıtasıdır ve yargılamaya konu olan olayla doğrudan bağlantılıdır. Örnek vermek gerekirse bir yaralama olayında kullanılan silah delil olarak kullanılabilir. Bu tür bir delilin örneğinin alınması söz konusu olamayacağı açıktır. Ancak suç mahallini gösteren güvenlik kamerası kayıtlarının veya bilgisayarda yapılan bir arama sonucu elde edilen verilerin bulunduğu CD’den istenildiği kadar örnek alınabilir. Etkin bir savunmanın sağlanabilmesi için içinde kişinin kendi lehine kullanabileceği unsurlar olan bu tür bir “delil”in de bir “belge” olarak nitelendirilmesi ve müdafiin bu belgeden örnek alabilmesi yerinde olacaktır.

StPO’da müdafiin dosyayı inceleme yetkisi 147. maddede düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre kural, müdafiin dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleme yetkisinin bulunmasıdır. Soruşturma devam ederken şayet bu hakkın kullanılması soruşturmanın amacını tehlikeye atacaksa müdafiin dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleme yetkisi tamamen veya kısmen kısıtlanabilecektir. Müdafi, talep etmesi halinde ve bu duruma engel teşkil edecek bir sebep yoksa dosyayı alıp kendi işyerinde veya evinde de inceleyebilecektir, ancak bu durumda delilleri götüremez. Bu yönüyle Alman kanunu, CMK’dan ayrılmaktadır.

CPP’de müdafiin dosyayı inceleme yetkisi, 114. maddede düzenlenmiştir. Şüphelinin ifadesi alınmadan önceki en geç 4 iş günü içinde dosya müdafie açılmış bulunmalıdır. Şüphelinin bir kez ilgili makamın önüne çıktıktan sonra kural olarak müdafiin iş günlerinde dosyayı inceleme yetkisi bulunmaktadır. Bu andan sonra müdafi, masrafı kendisine ait olmak üzere, dosyadaki belgelerin ve delillerin bir örneğini alıp müvekkiline de iletebilir. Bu noktada Fransız kanunu, CMK ile farklılık göstermektedir. CPP, açıkça delillerin de tamamının veya bir kısmının örneğinin alınabileceğini belirtmiştir. Bu durumda Türk hukukunda dosyadaki bir CD’den örnek alınabilmesi tartışma konusu olabilmekteyken Fransız hukukunda kanun doğrudan delillerden de belgelerde de örnek alınmasına izin vermiştir.

Bu bağlamda CMK m. 125/2 ve 4 arasındaki ilişkinin de ortaya konmasında yarar vardır. Söz konusu maddenin 2. fıkrası, soruşturma evresinde müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanması ile ilgilidir ve “Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” şeklindedir. Bu hüküm, soruşturma evresini ilgilendirmektedir ve burada müdafiin 2 hakkından bahsedilmektedir: dosya içeriğinin inceleme ve belgelerden örnek alma hakkı. 1. fıkra ile bağlantılı olarak değerlendirildiğinde müdafi, soruşturma evresinde kural olarak bu 2 hakka sahip olmakla birlikte soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse bu haklar kısıtlanabilmektedir. 4. fıkra ise 2. fıkranın devamı niteliğindedir ve kovuşturma aşamasında müdafiin dosyayı inceleme yetkisini düzenler: “Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.” Buna göre kovuşturmaya geçilmesiyle birlikte dosya ve belgeler üzerinde hiçbir kısıtlama kalmamaktadır. Buna ek olarak müdafie muhafaza altına alınmış delilleri inceleme yetkisi de tanınmaktadır. Kanunda soruşturma evresinde muhafaza altına alınmış delillerin incelenmesinin mümkün olup olmadığı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Eğer yalnızca kanunun lafzına bakarsak soruşturma evresinde dosyanın incelenmesi, “delillerin incelenmesini” kapsamaz[46] diyebiliriz. Kovuşturma evresinde bu yetkinin müdafie tanınmış olması, soruşturma evresi açısından bu konunun bilinçli olarakdüzenlenmediğini akla getirmektedir. Bizce de yerinde olan görüşe göre müdafiin iddiaya karşı gerçek bir savunma yapabilmesi için soruşturma evresinde de muhafaza altına alınmış delilleri inceleme yetkisi düzenlenmelidir[47].